La pérdida de la autorización para trabajar en España de un trabajador extranjero imposibilita la continuación del contrato de trabajo. Se trata de una causa de finalización del contrato ajena a la empresa y debe canalizarse a través de la figura del despido objetivo por ineptitud sobrevenida con posterioridad al ingreso en la empresa.
TS 23-6-21, EDJ 609740
El trabajador tenía concedida una autorización de residencia de larga duración que se extinguió con efectos de 1-10-15. La TGSS inició la instrucción de un procedimiento que fue notificado tanto al trabajador como al empresario, que finaliza con la tramitación de su baja en el régimen general de la seguridad social. Tras la resolución de los recursos administrativos contra la resolución de la TGSS, la empresa le comunica que no puede seguir trabajando al no tener permiso de trabajo y residencia.
Para resolver la cuestión, el TS recuerda que su jurisprudencia establece que la pérdida de la autorización para trabajar en España no puede considerarse como una condición resolutoria válidamente consignada en el contrato, sino que deber ser considerada como una causa objetiva legalmente establecida. Aplicando esta doctrina, entiende lo siguiente:
- La pérdida del permiso de trabajo no constituye una extinción por las causas consignadas válidamente en el contrato, pues no se puede prever como causa válida de extinción una circunstancia sobrevenida relacionada con la propia capacidad negocial de la parte trabajadora.
- Esta pérdida guarda similitud con las causas objetivas de extinción, pues imposibilita la continuación del contrato de trabajo del extranjero. Se trata de un supuesto en que la causa de la finalización del mismo es ajena a la empresa (ET art.52).
- La causa que ampara la decisión extintiva cuando se produce la pérdida de la autorización para trabajar es objetiva, al tratarse de una ineptitud sobrevenida con posterioridad al ingreso en la empresa. La ineptitud se reconduce a una genérica falta de aptitud o de conocimientos para el trabajo pactado, incluida la carencia de titulación o autorización exigida para la realización del trabajo.
El TS estima que la pérdida de la autorización para trabajar en España del trabajador extranjero imposibilita la continuación del contrato de trabajo, sin que, por otra parte, pueda negarse que estamos ante un supuesto en que la causa de la finalización del mismo es ajena a la empresa. Por ello, la decisión extintiva debe canalizarse a través de la figura del despido objetivo por ineptitud sobrevenida con posterioridad al ingreso en la empresa (FJ 4).
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Esta restricción debe responder a una verdadera necesidad del empresario y los órganos jurisdiccionales nacionales pueden tener en cuenta el contexto propio de su Estado miembro y, en particular, disposiciones nacionales más favorables para la protección de la libertad religiosa.
Pañuelo islámico en el lugar de trabajo
En el caso que nos ocupa, las empleadas llevaban un pañuelo islámico en sus respectivos lugares de trabajo, hecho que no respondía al régimen de neutralidad política, filosófica y religiosa y ambas se negaron a quitárselo. Después de las acciones legales correspondientes en cada caso, los dos tribunales remitentes decidieron consultar al Tribunal de Justicia sobre la interpretación de la Directiva 2000/78. En concreto si una norma interna de una empresa que prohíbe a los trabajadores llevar cualquier signo visible de convicciones políticas, filosóficas o religiosas en el lugar de trabajo constituye una discriminación directa o indirecta por motivos de religión o convicciones contra los trabajadores que siguen determinadas reglas vestimentarias con arreglo a preceptos religiosos, en qué circunstancias puede justificarse una eventual diferencia de trato basada indirectamente en la religión o las convicciones dimanante de tal norma y qué elementos deben tenerse en cuenta al examinar el carácter adecuado de dicha diferencia de trato.
Por lo que en la Sentencia del Tribunal de Justicia precisa en qué circunstancias puede justificarse una diferencia de trato basada indirectamente en la religión o las convicciones dimanantes de una norma interna como la mencionada.
Conclusiones del Tribunal de Justicia
En primer lugar, el Tribunal de Justicia examina si una norma interna de una empresa que prohíbe a los trabajadores llevar cualquier signo visible de convicciones políticas, filosóficas o religiosas en el lugar de trabajo constituye una discriminación directa por motivos de religión o convicciones, prohibida por la Directiva 2000/78, contra los trabajadores que siguen determinadas reglas vestimentarias con arreglo a preceptos religiosos.
Libertad de pensamiento, conciencia y religión
A este respecto, el Tribunal de Justicia indica que el uso de signos o prendas de vestir para manifestar la religión o las convicciones personales está cubierto por la “libertad de pensamiento, de conciencia y de religión”. Además, a efectos de la aplicación de la Directiva 2000/78, los términos “religión” y “convicciones” se consideran las dos caras de un mismo y único motivo de discriminación.
Por otra parte, el Tribunal de Justicia recuerda su jurisprudencia según la cual esa norma no constituye una discriminación directa si atañe indistintamente a cualquier manifestación de esas convicciones y trata por igual a todos los trabajadores de la empresa, imponiéndoles de forma general e indiferenciada una neutralidad indumentaria que se opone al uso de dichos signos.
Libertad de empresa
En segundo lugar, el Tribunal de Justicia examina si una diferencia de trato basada indirectamente en la religión o las convicciones, dimanante de esa norma interna puede estar justificada por la voluntad del empresario de seguir un régimen de neutralidad política, filosófica y religiosa ante sus clientes o usuarios con el fin de tener en cuenta las expectativas legítimas de estos.
El Tribunal de Justicia indica que la voluntad de un empresario de seguir un régimen de neutralidad política, filosófica o religiosa en las relaciones con sus clientes puede constituir una finalidad legítima. El Tribunal de Justicia precisa que, sin embargo, la mera voluntad no es suficiente, por sí sola, para justificar objetivamente una diferencia de trato basada indirectamente en la religión o las convicciones, ya que el carácter objetivo de dicha justificación sólo puede determinarse ante una verdadera necesidad del empresario. Los aspectos pertinentes para determinar esa necesidad son, especialmente, los derechos y las expectativas legítimas de los clientes o de los usuarios y, más específicamente, en materia de enseñanza, el deseo de los padres de que sus hijos sean supervisados por personas que no manifiesten su religión o sus convicciones cuando estén en contacto con los niños.
Para apreciar la existencia de dicha necesidad, resulta especialmente pertinente el hecho de que el empresario aporte la prueba de que, sin el régimen de neutralidad, se vulneraría su “libertad de empresa”, en la medida en que, habida cuenta de la naturaleza de sus actividades o del contexto en el que estas se inscriben, sufriría consecuencias desfavorables.
Por último, la prohibición de llevar cualquier signo visible de convicciones políticas, filosóficas y religiosas en el lugar de trabajo ha de limitarse a lo estrictamente necesario en consideración a la amplitud y la gravedad reales de las consecuencias desfavorables que el empresario pretende evitar mediante la prohibición.
Signos ostensibles
En tercer lugar, el Tribunal de Justicia examina si una discriminación indirecta basada en la religión o las convicciones, dimanante de una norma interna de una empresa que prohíbe llevar signos visibles de convicciones políticas, filosóficas o religiosas en el lugar de trabajo con el objetivo de garantizar un régimen de neutralidad en el seno de dicha empresa, solo puede justificarse si esa prohibición cubre toda forma visible de expresión de esas convicciones o si es suficiente que dicha prohibición se limite a los signos ostensibles y de gran tamaño siempre que se aplique de forma congruente y sistemática.
El Tribunal de Justicia subraya que esta prohibición limitada puede afectar en mayor medida a los seguidores de aquellas corrientes religiosas, filosóficas y no confesionales que impongan el uso de una prenda de vestir o de un signo de gran tamaño, como un cubrecabeza. Así pues, cuando el criterio del uso de signos de dichas convicciones que sean ostensibles y de gran tamaño esté indisociablemente ligado a una o a varias religiones o convicciones determinadas, la prohibición de llevar esos signos impuesta sobre la base de dicho criterio tendrá como consecuencia que determinados trabajadores sean tratados de manera menos favorable que otros por motivo de su religión o de sus convicciones, lo que equivale a una discriminación directa, que no puede justificarse.
Verdadera necesidad de la empresa
El Tribunal de Justicia recuerda que un régimen de neutralidad en la empresa puede constituir una finalidad legítima y que, para justificar objetivamente una diferencia de trato basada indirectamente en la religión o las convicciones, debe responder a una verdadera necesidad de la empresa, como la prevención de conflictos sociales o la presentación del empresario de manera neutra frente a los clientes. Pues bien, para que pueda seguirse eficazmente ese régimen de neutralidad, no cabe admitir ninguna manifestación visible de convicciones políticas, filosóficas o religiosas cuando los trabajadores estén en contacto con los clientes o cuando estén en contacto entre ellos, puesto que el hecho de llevar cualquier signo, incluso pequeño, pone en peligro la aptitud de la norma para alcanzar la finalidad perseguida.
Disposiciones nacionales
En cuarto lugar, el Tribunal de Justicia declara que las disposiciones nacionales que protegen la libertad religiosa pueden tenerse en cuenta como disposiciones más favorables al examinar el carácter adecuado de una diferencia de trato basada indirectamente en la religión o las convicciones.
A este respecto, el Tribunal de Justicia recuerda en primer término que, al examinar el carácter adecuado, a efectos del artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78, de la restricción resultante de una medida destinada a garantizar la aplicación de un régimen de neutralidad política, filosófica y religiosa, deben tenerse en cuenta los diferentes derechos y libertades de que se trate, y que corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales, a la luz de todos los elementos de los autos en cuestión, sopesar los intereses presentes y limitar las restricciones de las libertades de que se trate a lo estrictamente necesario.
Esto permite asegurar que, cuando estén en juego varios derechos fundamentales y principios consagrados por los Tratados, la valoración de la observancia del principio de proporcionalidad se lleve a cabo respetando la necesaria conciliación de las exigencias relacionadas con la protección de los distintos derechos y principios de que se trate y el justo equilibrio entre ellos.
Seguidamente, el Tribunal de Justicia señala que el legislador de la Unión, al no proceder él mismo en la Directiva 2000/78 a la necesaria conciliación entre la libertad de pensamiento, de convicción y de religión y las finalidades legítimas que pueden invocarse como justificación de una desigualdad de trato y al haber dejado el cometido de realizar esta conciliación en manos de los Estados miembros y de sus órganos jurisdiccionales, ha permitido tener en cuenta el contexto propio de cada Estado miembro y reconocer a cada uno de ellos un margen de apreciación en el marco de dicha conciliación.
Fuente: Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
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El art. 15 del RDL 15/2020 de 21 de abril, que establecía la derogación del teletrabajo por causa COVID-19, ha generado dudas razonables al respecto del fin del teletrabajo
Salvo que el día 8 de agosto se declare formalmente el fin de la pandemia, el teletrabajo por causa COVID-19 no habrá terminado. Esto no impide que, si se cumplen con todas las medidas establecidas, se puede volver al trabajo presencial.
Desde que comenzó el estado de alarma, no sólo por indicación de las empresas, sino en la propia normativa legal, se establecía dicha modalidad de trabajo con el fin de salvaguardar la salud e integridad de los trabajadores al coincidir éstos en el centro de trabajo y ser, en dicho lugar, donde se podía propagar y expandir el COVID-19.
En paralelo a dicha medida, el pasado mes de octubre de 2020 el Gobierno aprobó la conocida Ley de Teletrabajo, que regulaba todos los aspectos relativos al teletrabajo: desde su inicio (a través de un pacto) y su contenido (inventario, costes establecidos que debía asumir la empresa, etc.), hasta su terminación (por reversión de dicha modalidad).
En dicha norma se establece la pervivencia del teletrabajo como medida para contener y evitar la propagación del COVID-19 mientras existan medidas sanitarias a tal efecto.
Es decir, no se establece que el teletrabajo persiste en tanto en cuanto exista estado de alarma, sino mientras existan restricciones de las autoridades que afecten a los trabajadores y en especial al centro de trabajo.
Derogación del teletrabajo por causa COVID
El “tifón” legislativo al que ya estamos acostumbrados y, en concreto, el art. 15 del RDL 15/2020 de 21 de abril, que establecía la derogación del teletrabajo por causa COVID-19, ha generado dudas razonables al respecto del fin del teletrabajo.
Pero es importante aclarar que tal precepto no excluye todas las causas por las cuales está establecido el teletrabajo por causa del COVID-19 y en especial, regula la modalidad del trabajo fuera de la oficina, pero por causas ajenas a la situación generada por el COVID-19.
En la actualidad está vigente el R.D. Ley 8/2021 de 4 de mayo, que se anuncia como “medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma”.
Así pues, dado que previsiblemente el próximo día 8 de agosto de 2021 persistirán las medidas de prevención y contención sanitaria para evitar la propagación del COVID-19, incluidas las del ámbito laboral, conforme a lo anteriormente indicado (en especial, a la normativa especial de teletrabajo), persistirá dicha modalidad de teletrabajo, que no le afecta los requisitos y deberes de la empresa para con el trabajador (y, también, a la inversa), que se estipulan en la Ley de teletrabajo.
En este sentido, el propio Ministerio de Trabajo ya se ha pronunciado de forma expresa, confirmando el mantenimiento del teletrabajo como consecuencia de la existencia de la pandemia del COVID.19 mientras existan medidas de contención sanitarias en el ámbito territorial donde se desarrolle la actividad laboral de carácter presencial.
Requisitos y medidas para el trabajo presencial
Finalmente, tal situación no impide que se pueda volver a realizar la prestación de forma presencial, esto es, en el centro de trabajo. Para ello se debe cumplir con los requisitos legales (prevención de riesgos laborales), que se establece para espacios cerrados y que en la actualidad son los que se recogen en el artículo 7 de la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y que, básicamente, consisten en:
1º) Adoptar medidas de ventilación, limpieza y desinfección adecuadas a las características e intensidad de uso de los centros de trabajo.
2º) Poner a disposición de los trabajadores agua y jabón o geles hidroalcohólicos o desinfectantes autorizados y registrados por el Ministerio de Sanidad.
3º) Adaptar las condiciones de trabajo, incluida la ordenación de los puestos de trabajo y la organización de los turnos, así como el uso de los lugares comunes de forma que se garantice el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal mínima de 1,5 metros.
4º) Adoptar medidas para evitar la coincidencia masiva de personas, tanto trabajadores como clientes o usuarios, en los centros de trabajo durante las franjas horarias de previsible mayor afluencia.
5º) Adoptar medidas para la reincorporación progresiva de forma presencial a los puestos de trabajo y la potenciación del uso del teletrabajo cuando por la naturaleza de la actividad laboral sea posible.
En consecuencia, si bien es cierto que pervive el teletrabajo por causa COVID-19, no es menos cierto que, cumpliendo con todos los requisitos exigidos, cabe la modalidad de trabajo presencial, aun sin esperar a la terminación de las medidas de restricción, contención y prevención a la expansión del COVID-19.
Fuente: José Luis García Gracia / Tribuna 29-07-2021
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El Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que establece que los gastos por relaciones públicas con clientes y proveedores, así como los promocionales y los regalos a clientes o al propio personal del negocio, son deducibles en el Impuesto sobre Sociedades.
El fallo contraviene el criterio de Hacienda de que sólo se pueden deducir aquellos gastos contables relacionados con los ingresos de la empresa, es decir, que influyen directamente en su resultado.
Según establece la ley de aplicación, no son gastos deducibles en el Impuesto sobre Sociedades aquellos que, teniendo un reflejo contable, se realizan a título gratuito y no determinan el resultado fiscal o tributario del ejercicio.
Atenciones a clientes o al propio personal y los promocionales
Sin embargo, el Supremo entiende en este fallo que sí son deducibles aquellos gastos que, siendo donativos o liberalidades, se conocen coloquialmente como atenciones a clientes o al propio personal y los promocionales, así como todos aquellos “que se hallen correlacionados con los ingresos”, realizados dentro de la propia actividad empresarial con el objetivo de conseguir un mejor resultado empresarial.
“Si bien no existe una regulación precisa sobre qué ha de entenderse por correlación entre ingresos y gastos, unos y otros conforman la gestión financiera de la actividad empresarial que como tal se proyecta, habitualmente, mediante la realización de un conjunto de acciones dirigidas a la obtención de un mejor resultado, lo que justifica que la relación entre gastos e ingresos pueda ser tanto directa como indirecta, agotándose en el momento de la realización de una concreta operación o proyectándose de futuro”, apunta el Supremo.
Así, aunque las comidas de trabajo, los regalos a clientes o los gastos promocionales no buscan una consecución directa e inmediata de los mejores resultados, “por su propia naturaleza y características persiguen un resultado indirecto y de futuro”, por lo que pueden correlacionarse con los ingresos, según el Alto Tribunal.
En este sentido, el Supremo señala que la atención a clientes y proveedores busca fundamentalmente fidelizar a unos y otros, las atenciones a empleados persiguen incentivarlos en el trabajo a desarrollar, y la promoción de productos o de la propia empresa tiene por objetivo lograr ventajas en ventas y posicionamiento empresarial.
Fuente: EP Madrid 9 JUL. 2021 – 18:06
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