Nuevo procedimiento sancionador de la actuación administrativa automatizada en la AGE

Nuevo procedimiento sancionador de la actuación administrativa automatizada en la AGE

Se añade un nuevo capítulo en el Reglamento General de Sanciones del Orden Social para regular el procedimiento sancionador promovido por actuación administrativa automatizada en el ámbito de la AGE (RS 31/21 03 de Agosto de 2021 al 23 de Agosto de 2021)

La incorporación de las nuevas tecnologías  de la información a la actividad administrativa posibilita la denominada actuación administrativa automatizada (L 40/2015 art.41.1). El análisis masivo de datos para la detección de fraude permite conocer la existencia de incumplimientos de los sujetos obligados, especialmente en materia de Seguridad Social , que provocan perjuicios a los trabajadores afectados y a la propia administración de la Seguridad Social. En ocasiones, la constatación de estos incumplimientos no requiere la intervención directa de ningún funcionario de la ITSS. Se establece por ello que, a partir del 1-1-2021 , dichos procedimientos se inicien mediante actas que se extiendan de forma automatizada, es decir, sin intervención directa de un funcionario actuante en su emisión, y sin perjuicio de, en su caso, la posterior intervención, en fase de instrucción, de personal con funciones inspectoras.

A estos efectos, se entiende por actividad automatizada, cualquier actuación realizada íntegramente a través de medios electrónicos por la ITSS en la que la intervención del personal con funciones inspectoras se produzca de forma indirecta.

En este caso, debe establecerse previamente  y mediante resolución del Director del Organismo Estatal ITSS, que ha de publicarse en sede electrónica, la determinación de los supuestos en los que se hará uso de dicha actuación, el órgano u órganos competentes según los casos, para la definición de especificaciones, programación, mantenimiento, supervisión y control de calidad del sistema de información. Asimismo, debe indicarse el órgano que debe ser considerado responsable a efectos de impugnación. En estos supuestos, el Organismo Estatal ITSS debe identificarse y garantizar la autenticidad del ejercicio de su competencia mediante el uso del Sello Electrónico Cualificado de la ITSS (ITSS Resol 10-7-18).

Por lo que se refiere al procedimiento, en el ámbito de la AGE, el Organismo Estatal ITSS puede generar a través de su sistema de información, mediante actuaciones administrativas automatizadas, las actas de infracción que resulten pertinentes en virtud de los datos, antecedentes e informes que obren en dicho sistema, así como en las bases de datos de las entidades que le prestan su auxilio y colaboración (L 23/2015 art.16 y 24). Asimismo, se pueden generar de forma automatizada las propuestas de resolución que procedan cuando no se hayan presentado alegaciones contra las actas.

En estos supuestos, la actividad previa de comprobación ha de iniciarse por orden del Director del Organismo Estatal ITSS para la realización de actividades administrativas automatizadas. Esta orden debe emitirse para la realización de cada conjunto de actuaciones de la misma naturaleza y en ella se indican los criterios a seguir en su preparación y ejecución, así como el órgano encargado de su realización.

En cuanto al contenido de las actas de infracción debe ser el mismo que se prevé para la dictadas por la actuación ordinaria a excepción, como es lógico dado su carácter automático, de lo referido a los hechos comprobados por el inspector o subinspector y el nombre del mismo.

Las actas han de reflejar los hechos comprobados como resultado de la actuación administrativa, con expresión de aquellos que sean relevantes a efectos de la tipificación de la infracción, los medios utilizados para la comprobación de los hechos que fundamentan el acta y la indicación expresa de que se trata de una actuación administrativa automatizada iniciada mediante expediente administrativo.

Asimismo, las actas deben ir firmadas con el Sello Electrónico Cualificado de la ITSS.

La notificación  de las actas de infracción debe realizarse al presunto sujeto responsable en el plazo de 10 días hábiles desde la fecha del acta, advirtiéndoles que podrán formular escrito de alegaciones en el plazo de 15 días hábiles contados desde el siguiente a su notificación, acompañado de la prueba que estimen pertinente, ante el órgano instructor del expediente.

Si el sujeto responsable procediese al pago  de la sanción propuesta en el acta en el plazo señalado para formular alegaciones, el importe de la sanción se reducirá en un 40 % (RD 928/1998 art.14.6). A estos efectos y junto con el acta de infracción, ha de facilitarse al presunto responsable la correspondiente carta de pago en la que se aplique la citada reducción.

Si en el plazo señalado para formular alegaciones, el sujeto responsable procede al pago de la sanción propuesta, se da por concluido el procedimiento. Dicho pago lleva implícito el reconocimiento de responsabilidad y la renuncia al ejercicio de cualquier acción, alegación o recurso en vía administrativa.

En caso de no efectuar alegaciones ni proceder al pago previsto en el apartado anterior, el acta de infracción es considerada propuesta de resolución, con los efectos previstos (RD 928/1998 art.18 bis).

No obstante, si se formulan alegaciones en las que se invoquen hechos o circunstancias distintos a los consignados en el acta, insuficiencia del relato fáctico de dicho acta, o indefensión por cualquier causa, debe asignarse el expediente a un actuante con funciones inspectoras, para que informe sobre las mismas. En caso de que dicha asignación recaiga en Subinspector o Subinspectora Laboral, el informe debe contar con el visado del Inspector o de la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social del o de la que técnicamente dependan, cuando correspondan a actas por infracciones graves y muy graves. En este supuesto, tras la emisión del correspondiente informe ampliatorio, se continua la instrucción del procedimiento hasta su resolución conforme a lo previsto para el procedimiento sancionador cuando no es iniciado automáticamente (RD 928/1998 Capítulo III).

NOTA 

En todo lo no previsto para este procedimiento de actuación administrativa automatizada son de aplicación supletoria las normas establecidas para las actuaciones previas y el procedimiento ordinario (RD 928/1998 Capítulo II y III).

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Reconocen a una madre sin pareja el derecho a disfrutar del permiso de paternidad

Reconocen a una madre sin pareja el derecho a disfrutar del permiso de paternidad

La sentencia establece que la demandante debe disfrutar de ocho semanas adicionales de permiso por el nacimiento de su hijo, ya que debe aplicarse la Convención sobre los Derechos del Niño y prima el interés superior del menor.

Una sentencia del juzgado de lo social número 2 de Zamora ha reconocido a una madre trabajadora sin pareja el derecho a disfrutar tanto el permiso de maternidad como el de paternidad, lo que supone ocho semanas adicionales por el nacimiento de su hijo.

La sentencia, contra la que cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León por parte de la Seguridad Social, da la razón a una reclamación presentada por una enfermera que constituye una familia monoparental y que ha sido defendida por el sindicato de Enfermería Satse.

La organización sindical ha puesto de relieve que, aunque existe la posibilidad de recurso, el fallo judicial está muy bien fundamentado.

La sentencia establece que la demandante debe disfrutar de ocho semanas adicionales de permiso por el nacimiento de su hijo, ya que debe aplicarse la Convención sobre los Derechos del Niño y prima el interés superior del menor.

En caso contrario, según el fallo judicial, el menor se vería discriminado frente a los niños nacidos en familias biparentales y se conculcaría el derecho de igualdad que consagra esa convención internacional.

La enfermera que planteó la demanda es una progenitora única que tuvo un hijo en agosto del año pasado y disfrutó del permiso por maternidad hasta principios de diciembre.

Unos días antes de que concluyera el permiso solicitó a la Seguridad Social la ampliación durante el tiempo que le hubiera correspondido al otro progenitor en caso de haber sido familia biparental.

Sin embargo, el INSS desestimó la petición y alegó para ello que la legislación vigente no contempla para supuestos de familias monoparentales que el permiso que le hubiera correspondido al otro progenitor se pueda acumular al de la madre.

En cambio, el juzgado de lo social número dos de Zamora ha entendido que hacer una interpretación literal de la ley que impide transferir el derecho al otro progenitor en caso de familias monoparentales supone “una discriminación del menor nacido en dicha familia, respecto del menor nacido en una familia biparental”.

La sentencia ha advertido de que esa discriminación en el periodo de cuidado y atención de los hijos de familias monoparentales “por su propia condición o por el estado civil o situación del progenitor” lo que hace es mermar la atención que recibe el niño en esas familias.

Además, esa diferencia con respecto a las familias con dos padres introduce “un sesgo que quebranta el desarrollo del niño, al quedar atendido menos tiempo y con menor implicación personal de quien ha sido considerado progenitor”, ha remarcado la sentencia.

El juzgado de lo social de Zamora ha concluido que la demandante tiene derecho a sumar a su permiso de maternidad ocho semanas adicionales de prestación por nacimiento y cuidado de hijo que son las que hubiera disfrutado el otro progenitor si hubiera sido una familia biparental.

Satse ha valorado la sentencia al constituir “un nuevo avance en materia de conciliación familiar” e igualar los derechos de los niños que nacen en familias monoparentales a los de los de familias con dos progenitores.

Ha confiado en que, en función de ella, la Seguridad Social modifique el criterio de interpretación de la normativa y no obligue a los padres o madres de familias monoparentales a tener que acudir a los juzgados para defender los derechos del menor.

EFE Madrid   29 JUL. 2021
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Los autónomos societarios no pueden compatibilizar el trabajo con el 100% de la pensión de jubilación

Los autónomos societarios no pueden compatibilizar el trabajo con el 100% de la pensión de jubilación

El TS se pronuncia a favor del criterio mantenido por el INSS y considera que el autónomo societario no tiene derecho a compatibilizar la jubilación activa con el percibo del 100% de la pensión de jubilación.

El administrador social incluido en el RETA no cumple el requisito de tener contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena, pues el contratante es la persona jurídica, que responde con su patrimonio social, distinto del de sus socios y administradores sociales. Jubilación activa de autónomo societario

El TS ha resuelto los recursos de casación para unificación de doctrina presentados por el INSS y la TGSS frente a dos sentencias dictadas por el TSJ La Rioja en los que se planteaba la cuestión relativa a si un autónomo societario tiene derecho a percibir la pensión de jubilación compatible con el trabajo en la cuantía del 100%. Las sentencias recurridas fallaron a favor de esta compatibilidad frente al criterio del INSS que entiende que la compatibilidad solo puede alcanzar al 50% de la pensión pues los autónomos societarios no reúnen el requisito legal de tener contratado al menos un trabajador por cuenta ajena (LGSS art.214.2, párrafo 2º) dado que la condición de empleador la ostenta la sociedad.

El TS da la razón al INSS y considera, que si la empresa es una sociedad mercantil, el empleador es la persona jurídica y no sus consejeros o administradores. La titularidad de las relaciones laborales concertadas por la sociedad le corresponde a esta, que ostenta por ello la posición de empleadora, no a sus consejeros, administradores sociales o socios, por lo que no se cumple el requisito legal. La tesis contraria supondría ignorar la existencia de la persona jurídica. El TS considera que no debe realizarse una interpretación del art. 214.2, párrafo 2º de la LGSS que incluya un supuesto que no está expresamente previsto en ella como es el autónomo societario cuya mercantil tiene contratados a uno o varios trabajadores. Y ello por varias razones:

  1. La finalidad de la reforma de la jubilación activa (L 6/2017) fue favorecer la conservación del nivel de empleo, de manera que la jubilación del empleador no suponga la destrucción de puestos de trabajo. Pero esta consecuencia únicamente se produce en el caso de la jubilación del empresario que tiene la condición de persona física, que es causa de extinción de los contratos de sus trabajadores. En cambio, en el caso del empleador que tiene la condición de persona jurídica, la jubilación de uno de sus socios o consejeros no es causa de extinción de los contratos de los trabajadores.
  2. La compatibilidad plena de la pensión de jubilación en la cuantía del 100% con la actividad por cuenta propia constituye una excepción a la regla general de incompatibilidad del disfrute de la pensión de jubilación con el trabajo del pensionista (LGSS art. 213.1), lo que impide que pueda interpretarse extensivamente.
  3. La disp.final 6ª bis de la LGSS, introducida por la Ley 6/2017, prevé la ampliación del régimen de compatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo por cuenta ajena estableciendo que “Con posterioridad […] se procederá a aplicar al resto de la actividad por cuenta propia y al trabajo por cuenta ajena el mismo régimen de compatibilidad». Esta norma revela que existe actividad por cuenta propia a la que no se aplica esta compatibilidad plena con el 100% de la pensión de jubilación, sin que se haya producido hasta el momento reforma normativa en dicho sentido ampliatorio.
  4. No puede invocarse el principio de igualdad (Const art.14) entre los autónomos societarios y los autónomos que no han constituido una sociedad porque no son términos de comparación homogéneos. Ni la jubilación del autónomo societario, afecta al empleo; ni ostenta la condición de empleador, que recae en la mercantil; ni responde con su patrimonio personal de las deudas salariales y de Seguridad Social derivadas de los trabajadores contratados por la empresa; a diferencia de lo que sucede con los autónomos que desarrollan su actividad actuando como persona física.

Por ello, el TS estima los recursos resolviendo el debate a favor del INSS.

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Obligaciones empresariales en materia de igualdad. El registro de salarios

Obligaciones empresariales en materia de igualdad. El registro de salarios

Las obligaciones  empresariales en materia de igualdad se incrementaron de forma relevante con las modificaciones que introdujo el RDL 6/2019, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, tras la entrada en vigor de dicha norma legal, se modifican las obligaciones empresariales establecidas tanto en la a LO 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI), como en el Estatuto de los Trabajadores (ET), incrementándose los supuestos de responsabilidad administrativa, y las sanciones correspondientes en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

En la línea de que el logro de la igualdad real y efectiva en nuestra sociedad requiere no sólo del compromiso  de los sujetos públicos, sino también de su promoción decidida en la órbita de las relaciones entre particulares, se sigue apostando en el RDL 6/2019, por la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales. Mediante una serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, criterios inspiradores de toda la norma que encuentran aquí su concreción más significativa.

La igualdad entre mujeres y hombres es un principio jurídico universal reconocido en diversos textos internacionales sobre derechos humanos, entre los que destaca la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 1979 y ratificada por España en 1983. En este mismo ámbito procede evocar los avances introducidos por conferencias mundiales monográficas, como la de Nairobi de 1985 y Beijing de 1995.

La igualdad es, asimismo, un principio fundamental en la Unión Europea. Desde la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, el 1 de mayo de 1999, la igualdad entre mujeres y hombres y la eliminación de las desigualdades entre unas y otros son un objetivo que debe integrarse en todas las políticas y acciones de la Unión y de sus miembros.

Con amparo en el antiguo artículo 111 del Tratado de Roma, se ha desarrollado un acervo comunitario sobre igualdad de sexos de gran amplitud e importante calado, a cuya adecuada transposición se dirige, en buena medida, la presente Ley. En particular, esta Ley incorpora al ordenamiento español dos directivas en materia de igualdad de trato, la 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; y la Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro.

El pleno reconocimiento de la igualdad formal  ante la ley, aun habiendo comportado, sin duda, un paso decisivo, ha resultado ser insuficiente. La violencia de género, la discriminación salarial, la discriminación en las pensiones el mayor desempleo femenino, la todavía escasa presencia de las mujeres en puestos de responsabilidad política, social, cultural y económica, o los problemas de conciliación entre la vida personal, laboral y familiar muestran cómo la igualdad plena, efectiva, entre mujeres y hombres, aquella «perfecta igualdad que no admitiera poder ni privilegio para unos ni incapacidad para otros», en palabras escritas por John Stuart Mill hace casi 140 años, es todavía hoy una tarea pendiente que sigue haciendo precisa de nuevos instrumentos jurídicos

La LOI incorporo un avance relevante e innovador del derecho al trabajo en igualdad de oportunidades, incorporando medidas para garantizar la igualdad entre mujeres y hombres en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesionales, y en las condiciones de trabajo, incluyendo, además, entre los derechos laborales de las personas trabajadoras, la protección frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo, y promovió la adopción de medidas concretas en favor de la igualdad en las empresas, situándolas en el marco de la negociación colectiva, para que fueran las partes, libre y responsablemente, las que acuerden su contenido.

Además del deber general  de las empresas de respetar el principio de igualdad en el ámbito laboral, se regulo específicamente, el deber de negociar planes de igualdad en las empresas de más de 250 trabajadores o trabajadoras, fomentando su implantación voluntaria en las pequeñas y medianas empresas.

PLANES DE IGUALDAD

La LOI art.45.2, en su regulación inicial, había incluido la obligación empresarial  de elaborar y aplicar planes de igualdad en el caso de las empresas de más de 250 trabajadores, que debería ser objeto de negociación en la forma que se determinara en la legislación laboral. Estableciéndose asimismo la posibilidad de reducir el número de trabajadores a partir del cual era obligatorio el plan de igualdad a través de la negociación colectiva.

De forma paralela, se incluyó en la regulación del contenido del convenio colectivo establecida actualmente en el ET art.85.2, el deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral o, en su caso, planes de igualdad.

Remarcando que a través de la negociación colectiva se articularía el deber de negociar planes de igualdad en las empresas de más de 250 trabajadores de la siguiente forma:

a) En los convenios colectivos de ámbito empresarial, el deber de negociar se formalizará en el marco de la negociación de dichos convenios.

b) En los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, el deber de negociar se formalizará a través de la negociación colectiva que se desarrolle en la empresa en los términos y condiciones que se hubieran establecido en los indicados convenios para cumplimentar dicho deber de negociar a través de las oportunas reglas de complementariedad.

La regulación contenida en la LOI, fue modificada por el RDL 6/2019, reduciendo la obligatoriedad empresarial de elaborare planes de igualdad a empresas de 50 o más trabajadores, creando asimismo la obligación de inscribir los mismos en un registro que se desarrollará reglamentariamente.

No obstante, la Disposición transitoria décima segundo de dicha norma, estableció un periodo transitorio de cumplimiento de la obligación de elaborar el plan de igualdad en base al número de trabajadores de la empresa:

  • Las empresas de más de 150 personas trabajadoras y hasta 250 personas trabajadoras contarán con un periodo de un año para la aprobación de los planes de igualdad, periodo que finaliza el 8 de marzo de 2020.
  • Las empresas de más de 100 y hasta 150 personas trabajadoras, dispondrán de un periodo de dos años para la aprobación de los planes de igualdad, periodo que finaliza el 8 de marzo de 2021.
  • Las empresas de 50 a 100 personas trabajadoras dispondrán de un periodo de tres años para la aprobación de los planes de igualdad, periodo que finaliza el 8 de marzo de 2022.

Junto a la mayor amplitud de esa obligación  empresarial, se modificó asimismo la LOI art.46, para establecer una mayor concreción en el contenido del diagnóstico previo que hay que realizar para la elaboración del plan de igualdad, diagnóstico negociado, en su caso, con la representación legal de las personas trabajadoras.

No establece la norma, ninguna referencia a la posibilidad de negociar dicho diagnóstico ante la ausencia de representación legal de las personas trabajadoras a una comisión ad hoc de trabajadores designada por los mismos, en los términos que tanto para las medidas de modificación sustancial de condiciones de trabajo colectivas, suspensiones o reducciones de jornada, despidos colectivos o inaplicaciones de convenio, se regulan en el ET art.41.4. Posibilidad que incentivaría sin ningún género de dudas el compromiso y aplicación del plan de igualdad, siendo por ello, recomendable su utilización aunque no exista esa posibilidad en la regulación legal.

El diagnóstico del plan de igualdad, contendrá al menos las siguientes materias:

a) Proceso de selección y contratación.
b) Clasificación profesional.
c) Formación.
d) Promoción profesional.
e) Condiciones de trabajo, incluida la auditoría salarial entre mujeres y hombres.
f) Ejercicio corresponsable de los derechos de la vida personal, familiar y laboral.
g) Infrarrepresentación femenina.
h) Retribuciones.
i) Prevención del acoso sexual y por razón de sexo.

La elaboración del diagnóstico se realizará en el seno de la Comisión Negociadora del Plan de Igualdad, para lo cual, la dirección de la empresa facilitará todos los datos e información necesaria para elaborar el mismo en relación con las materias enumeradas anteriormente, así como los datos del registro de salarios.

Los planes de igualdad incluirán la totalidad de una empresa , sin perjuicio del establecimiento de acciones especiales adecuadas respecto a determinados centros de trabajo, donde por la posible existencia de condiciones de trabajo que difieren por la aplicación de distintos convenios colectivos, la situación pueda tener características propias.

Para incentivar de forma indirecta el cumplimiento de la obligación empresarial, se crea un Registro de Planes de Igualdad de las Empresas, como parte de los Registros de convenios y acuerdos colectivos de trabajo dependientes de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social y de las Autoridades Laborales de las Comunidades Autónomas. Estando las empresas obligadas a inscribir sus planes de igualdad en el citado registro.

Se remite a una norma reglamentaria el diagnóstico, los contenidos, las materias, las auditorías salariales, los sistemas de seguimiento y evaluación de los planes de igualdad; así como el Registro de Planes de Igualdad, en lo relativo a su constitución, características y condiciones para la inscripción y acceso.

El incumplimiento  de las obligaciones que en materia de planes de igualdad constituye una infracción  administrativa tipificada y calificada como grave en la LISOS art.7.13, lo que determina una sanción con forme a la LISOS art.40.1.b) de multa, en su grado mínimo, de 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 3.125 euros; y en su grado máximo de 3.126 a 6.250 euros, en función de los criterios de graduación que establece el art.39.2 del mismo texto legal, en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida.

No obstante, si se materializan decisiones unilaterales de la empresa  que impliquen discriminaciones  directas o indirectas desfavorables por razón entre otras materias en retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, acoso sexual o por razón de sexo, las infracciones  tipificadas son muy graves en la LISOS art.8.12, 8.13 y 8.13 bis, con sanciones de con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros, con los mismos criterios de graduación señalados anteriormente.

Sin perjuicio de las sanciones anteriores en virtud de los hechos y circunstancias concurrentes, en el ámbito sancionador en el orden social, la comisión de las infracciones de discriminación por razón de sexo, acoso sexual y por razón de sexo tipificadas como muy graves, llevan aparejadas las siguientes sanciones accesorias:

a) Perderán, automáticamente, y de forma proporcional al número de trabajadores afectados por la infracción, las ayudas, bonificaciones y, en general, los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo, con efectos desde la fecha en que se cometió la infracción.

La pérdida de estas ayudas, bonificaciones y beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo afectará a los de mayor cuantía, con preferencia sobre los que la tuvieren menor en el momento de la comisión de la infracción. Este criterio ha de constar necesariamente en el acta de infracción de forma motivada.

b) Podrán ser excluidos del acceso a tales beneficios por un período de seis meses a dos años en los supuestos contemplados en el apartado anterior, con efectos desde la fecha de la resolución que imponga la sanción.

No obstante lo anterior, en el caso de las infracciones muy graves referidas a los supuestos de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, las sanciones accesorias a las que se refiere el apartado anterior podrán ser sustituidas por la elaboración y aplicación de un plan de igualdad en la empresa, y siempre que la empresa no estuviere obligada a la elaboración de dicho plan en virtud de norma legal, reglamentaria o convencional, o decisión administrativa, si así se determina por la autoridad laboral competente previa solicitud de la empresa e informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

En el supuesto de que no se elabore o no se aplique  el plan de igualdad o se haga incumpliendo manifiestamente los términos establecidos en la resolución de la autoridad laboral, ésta, a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sin perjuicio de la imposición de la sanción que corresponda por la comisión de la infracción tipificada en la LISOS art.8.17, dejará sin efecto la sustitución de las sanciones accesorias, que se aplicarán de la siguiente forma:

a) Pérdida automática, y de forma proporcional al número de trabajadores afectados por la infracción, de las ayudas, bonificaciones y beneficios a los que se refiere la letra a) del apartado anterior, con efectos desde la fecha en que se cometió la infracción.

La pérdida de estas ayudas, bonificaciones y beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo afectará a los de mayor cuantía, con preferencia sobre los que la tuvieren menor en el momento de la comisión de la infracción. Este criterio ha de constar necesariamente en el acta de infracción de forma motivada.

b) Exclusión del acceso a tales beneficios por un período de seis meses a dos años, a contar desde la fecha de la resolución de la autoridad laboral por la que se acuerda dejar sin efecto la suspensión y aplicar las sanciones accesorias.

REGISTRO DE SALARIOS

La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un derecho básico de las personas trabajadoras. El derecho a la igualdad de trato entre mujeres y hombres debe suponer la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo. El derecho a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres supone, asimismo, su equiparación en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de las obligaciones de tal forma que existan las condiciones necesarias para que su igualdad sea efectiva en el empleo y la ocupación.

El principio fundamental de igual de retribución entre mujeres y hombres figura desde 1957 en el Tratado de Roma. Concretamente su artículo 141 «Cada Estado Miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor» ha servido de base para la puesta en marcha de diferentes medidas europeas importantes a este respecto.

Debe recordarse que la igualdad de retribución venía ya exigida por la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. Debido a la persistencia de desigualdades salariales, en 2014 la Comisión Europea adoptó la Recomendación de 7 de marzo de 2014, sobre el refuerzo del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres a través de la transparencia. Esta Recomendación facilita orientaciones a los Estados miembros para ayudarlos a aplicar mejor y de forma más eficaz el principio de igualdad de retribución. En particular, tal y como prevé la Recomendación, se introduce en nuestro ordenamiento a través del RDL 6/2019, el concepto de «trabajo de igual valor» en el ET art.28.1.

El empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella.

Un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes.

Según el estudio del Instituto de la Mujer «Diferencia y Discriminación Salarial» la diferencia salarial, también denominada brecha salarial o desigualdad salarial, se refiere a la brecha existente entre lo que cobran, de media, hombres y mujeres, esto es, la diferencia salarial se define como la distancia existente entre el salario masculino y el femenino.

Las brechas salariales de género miden las diferencias entre las remuneraciones salariales percibidas por hombres y mujeres. Existen distintos indicadores para medir la cuantía de estas brechas salariales, los cuales se engloban, en función de los factores considerados, en una de las dos siguientes categorías, brechas salariales sin ajustar y brechas salariales ajustadas. Si analizamos las brechas salariales sin ajustar, se observa como las diferencias salariales total en España se sitúa alrededor del 22% y por hora se elevan según algunos cálculos hasta un 14%, lo que nos sitúa por debajo de la media de la UE (17,6%) y de algunos países como Alemania (22,3%), Reino Unido (20,9%) o Francia (15,5%). Dentro de la categoría de brechas salariales sin ajustar identificamos fundamentalmente dos indicadores, «diferencia salarial total» y «diferencia salarial por hora» pero que parten del mismo método de cálculo sin tener en cuenta los parámetros y condiciones que pueden distorsionar el resultado final.

A diferencia de las anteriores, las brechas salariales ajustadas permiten aislar el efecto en los salarios de las diferencias existentes entre hombres y mujeres, tanto en sus características socioeconómicas (edad, antigüedad, nivel de educación o elecciones académicas y profesionales), como en los puestos de trabajo que ocupan (jornada laboral, sectores en los que trabajan o tipo de ocupación, entre otros). De esta forma, las brechas salariales ajustadas suponen un indicador más fiable para medir si hombres y mujeres perciben el «mismo salario por el mismo trabajo».

Aunque no existen parámetros homologados a nivel nacional o internacional que pudieran determinar a través de conceptos econométricos la incidencia de los factores anteriormente mencionados la brecha salarial ajustada en España ascendería según algunos cálculos a un 12,2% con los últimos datos disponibles.

Para delimitar el conocimiento en la empresa de la situación salarial y las posibles diferencias salariales entre mujeres y hombres, el RDL 6/2019, incluyo una modificación muy relevante en el ET art.28.2, estableciendo la obligación  para que el empresario lleve un registro con los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de su plantilla, desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor.

El registro de salarios tal como aparece configurado en el citado ET art.28.2 se constituye en una obligación empresarial, independientemente del número de trabajadores de su plantilla, de la actividad que realice o de la modalidad contractual de la relación laboral. Su ámbito de aplicación directa es todas las relaciones laborales  determinadas por el ET art.1.1, y su aplicación indirecta a todas las relaciones laborales especiales que remiten al ET en todo lo no regulado expresamente en la normativa reglamentaria de las mismas. Lo que conlleva que salvo la relación laboral especial de alta dirección en cuya normativa no hay remisión subsidiaria al ET, el ámbito de obligatoriedad del registro de salarios es muy amplio.

El registro de salarios, constituye una obligación diferenciada del plan de igualdad, dado que incluye a todas las empresas, y conceptualmente es distinto a dicho plan, aunque en el diagnóstico del mismo se tenga que tener en cuenta los datos que arroje el registro de salarios, tal como señala la LOI art.46.

Cómputo de las distintas percepciones

El registro de salarios debe calcularse con los valores medios  de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales. El concepto de salario  se puede interpretar en referencia al ET art.26.3 como la retribución fijada por unidad de tiempo. Los complementos salariales  incluirían las distintas percepciones en función de la estructura retributiva, sean personales, por calidad o cantidad de trabajo, etc. Respecto a las percepciones extrasalariales podemos interpretar que hace referencia a los indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos en los términos del ET art.26.2.

En la modalidad de cálculo además de tener en cuenta la desagregación por categorías, grupos profesionales o trabajos de igual valor, sería conveniente tomar en consideración los promedios de jornada o el coste hora para delimitar la necesaria proporcionalidad en el valor medio obtenido, siendo el periodo temporal el año, como el más significativo en el valor obtenido.

No existe ningún modelo  oficial relativo al mismo, ni existe obligación de publicación, ni remisión a ningún organismo. La empresa debe garantizar a las personas trabajadoras el derecho a acceder al registro de salarios a través de la representación legal de los trabajadores. En caso de no existir representación legal el derecho de acceso sería directo para los trabajadores.

No existe periodicidad en la elaboración, siendo posible interpretar que sería necesario su adaptación cuando se produzcan modificaciones retributivas, o variaciones en la plantilla que pudieran determinar una modificación relevante en el mismo. Los representantes legales de los trabajadores tienen derecho a recibir información, al menos anualmente del registro de salarios.

La regulación del registro de salarios se complementa con otra obligación empresarial, cuando la misma cuente con al menos 50 trabajadores, debe realizar un cálculo tomando el conjunto de la masa salarial o la media de las percepciones satisfechas a trabajadores de uno y otro sexo, el promedio de las retribuciones a los trabajadores de un sexo sea superior a los del otro en un 25% o más, el empresario deberá incluir en el Registro salarial una justificación  de que dicha diferencia responde a motivos no relacionados con el sexo de las personas trabajadoras.

El incumplimiento de dichas obligaciones de registro de salarios se puede incluir en la infracción administrativa grave regulada en la LISOS art.7.13.

El citado artículo tipifica y califica como grave «No cumplir las obligaciones que en materia de planes y medidas de igualdad establecen la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, el Estatuto de los Trabajadores o el convenio colectivo que sea de aplicación»

La sanción conforme a la LISOS art.43.1.b), las infracciones graves en materia laboral: «Las graves con multa, en su grado mínimo, de 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 3.125 euros; y en su grado máximo de 3.126 a 6.250 euros»

Las previsiones contenidas en el Plan por un Trabajo Digno de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, implica el incremento notorio de comprobación inspectora de las medidas de igualdad, así como el reforzamiento organizativo con unidades especialidades en las inspecciones provinciales, lo que conllevara un incremento de las actuaciones de control administrativo, tanto respecto a los planes de igualdad, que tendrán conocimiento público de su realización cuando esté vigente el registro de los mismos, como respecto al registro de salarios, y de las restantes medidas de igualdad.

PLAN DIRECTOR POR UN TRABAJO DIGNO 2018-2019-2020

El objetivo del Plan fue la consideración del Gobierno de entender como necesario aprobar con carácter urgente un Plan por un Trabajo Digno para los años 2018, 2019 y 2020, para que se convierta en la principal herramienta, desde las competencias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, para hacer frente a los problemas más graves de nuestro mercado laboral en la actual etapa de salida de la última crisis  económica. La precariedad laboral constituye una de las principales preocupaciones de la sociedad española en este momento.

El objetivo principal del Plan es recuperar derechos laborales y mejorar la calidad del empleo y de las condiciones de trabajo.

En el marco de ese Plan, las medidas de igualdad, se recogen en su apartado 4.

PROTECCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y PROMOCIÓN DE LA IGUALDAD

El ordenamiento jurídico español contiene la prohibición de cualquier tipo de atentado a la intimidad y honor de las personas trabajadoras, así como la prohibición de cualquier clase de discriminación, haciendo hincapié en algunas circunstancias, como el sexo, la edad, discapacidad, el origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas o la orientación sexual o identidad de género.

La pluralidad y diversidad son dos de los principales valores que rigen nuestra realidad social y laboral, que debe de estar tutelada por el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, y por el respeto y consideración debida a la dignidad de las personas.

En cumplimiento de estos objetivos , este Plan Director establece, como acciones comunes destinadas a potenciar los objetivos de lucha contra la discriminación, por cualquier circunstancia personal y/o social, especialmente la salarial por razón de género y el acoso sexual y por razón de género, y promoción de la igualdad, sin perjuicio de las acciones específicas que para cada uno se prevén, se establecen las siguientes medidas:

Medida 16 : Creación de la Unidad de Lucha contra la Discriminación, como órgano encargado del impulso y coordinación de la aplicación de las medidas de lucha contra la discriminación en el acceso al empleo, en la promoción profesional, en las condiciones de trabajo, especialmente las retributivas y en el acceso a la formación profesional, tanto del sistema educativo como para el empleo.

La Unidad velará por la igualdad de trato de todos los colectivos vulnerables, y prestará especial atención a la igualdad por razón de género, así como al respeto a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral por parte de las personas trabajadoras, intensificando para ello las actuaciones inspectoras (embarazo y maternidad, lactancia, reducción de jornada por cuidado de menores o de familiares, excedencia por motivo de hijo menor o familiar a cargo, etc.

La Unidad atenderá especialmente la protección de la maternidad en el ámbito laboral, particularmente de las trabajadoras jóvenes, mediante medidas tendentes a garantizar el ejercicio de sus derechos en dichas situaciones, contenidos en la L 31/1995 art.26, de Prevención de Riesgos Laborales, y en su caso, para el inicio de procedimientos sancionadores o de procedimientos de oficio ante la Jurisdicción Social, conforme a lo previsto en la L 36/2011 art.148.c), de la Jurisdicción Social. Asimismo, protegerá el derecho al mantenimiento de las condiciones de trabajo disfrutadas antes del embarazo con posterioridad al parto.

Esta Unidad estará integrada en la Subdirección General para la Coordinación de la Inspección del Sistema de Relaciones Laborales del OEITSS y se coordinará con la Administración Educativa en aquellas medidas relacionadas con el acceso a la Formación Profesional del sistema educativo.

Medida 17 : Designación de Inspectores/as de Trabajo y Seguridad Social especializados en cada Inspección Provincial, así como Inspectores/as adscritos a cada Dirección Territorial, bajo cuya coordinación operativa actuarán los Inspectores/as especializados de cada provincia.

Medida 18 : Firma de convenios de colaboración con las Comunidades Autónomas, a efectos de realizar una coordinación permanente entre las Inspecciones de Trabajo y los respectivos órganos autonómicos competentes en materia de igualdad de género a través de la Autoridad Laboral correspondiente.

Medida 19 : Potenciación, junto con la labor de vigilancia del cumplimiento de la normativa del orden social y exigencia de las responsabilidades correspondientes, de la función de asistencia técnica, principalmente a pequeñas y medianas empresas (Ley Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social art.12.2).

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social actuará ante cualquier situación de la que tenga conocimiento, que pueda suponer una vulneración de derechos fundamentales en su ámbito de competencias, en particular para la protección del derecho a la intimidad frente a la utilización extensiva de tecnologías de la información. Además, este Plan Director se va a centrar en varios colectivos especialmente vulnerables, cuya vigilancia se estima necesario potenciar.

Discriminación por razón de género. Tal y como establece la exposición de motivos de la LO 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, «el artículo 14 de la Constitución española proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo. Por su parte, el artículo 9.2 consagra la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas».

La transversalidad del principio de igualdad determina que el mismo esté presente en la actuación de todos los poderes públicos: sanidad, educación, cultura, y muy particularmente en el ámbito de las relaciones laborales. Y así lo reconoce la propia LO 3/2007, al establecer que «Especial atención presta la Ley a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales»

Precisamente, y en el marco de la obligación de los poderes públicos establecida en la propia Constitución, la igualdad de trato y no discriminación por razón de género se configura como uno de los ámbitos de actuación permanente del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social en su conjunto, y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en particular. Continuando en esa línea, el Plan Director establece la siguiente medida:

Medida 20 : Participación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en coordinación con las autoridades laborales competentes, en los Planes de actuación y Estrategias de las Administraciones Públicas con competencias en materia de igualdad, muy especialmente con el Instituto de la Mujer y para la Igualdad de Oportunidades.

El presente Plan Director  fija como objetivos de actuación preferentes en materia de igualdad por razón de género, por estar directamente ligados con supuestos de precarización laboral, los siguientes:

  • a) discriminación salarial por razón de género;
  • b) acoso sexual y por razón de sexo;
  • c) discriminación en el acceso al empleo.

a) Discriminación Salarial por razón de género

Según la Encuesta de Estructura Salarial 2016, la diferencia salarial hombre/mujer en España se sitúa en el 22,4%.

La brecha salarial es un fenómeno multidimensional, de una gran complejidad por la variedad de causas y factores que la desencadenan, estando condicionada por una serie de factores sociales, culturales, legales y económicos, lo que imposibilita que la actuación inspectora pueda corregir los elementos estructurales de la sociedad que participan de la existencia de este fenómeno.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el ejercicio de sus competencias realiza actuaciones en una empresa en particular, resultando difícil la detección de supuestos de brecha salarial en ese ámbito, que es donde se circunscribe la actuación inspectora y donde se obtienen los resultados.

Además, se debe tener en cuenta, que no toda diferencia salarial está basada en causas discriminatorias, siendo en éstos casos en los que actúa la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Siendo por lo tanto una de las causas, entre otras, que inciden en la citada brecha, la discriminación salarial por razón de género, resulta imprescindible potenciar las actuaciones destinadas a la corrección de estas situaciones en las empresas en las que se constate su existencia, exigiendo las responsabilidades pertinentes, así como incrementar la efectividad de las actuaciones llevadas a cabo.

Con la finalidad de incrementar la efectividad de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en este ámbito, se pondrán en marcha las siguientes medidas:

Medida 21: Utilización de cruces de bases datos, a través de la Herramienta de Lucha contra el Fraude, con la finalidad de detectar posibles situaciones de discriminación salarial en las empresas, tanto directas como indirectas, sobre las cuales realizar las actuaciones inspectoras correspondientes.

Medida 22: Acuerdo con las Comunidades Autónomas de un incremento en el número de actuaciones a realizar por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de discriminación salarial.

Medida 23: Acuerdo con las autoridades laborales autonómicas, así como con la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, para la realización de controles de legalidad de convenios colectivos, con la finalidad de detectar cláusulas discriminatorias en los mismos. Se promoverá la elaboración con dichas autoridades de un protocolo que establezca procedimientos dirigidos a los Inspectores/as actuantes, que permita la impugnación de las cláusulas discriminatorias en materia de igualdad entre mujeres y hombres por las Autoridades competentes.

Medida 24: Impartición anual de acciones formativas, a través de la Escuela de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, destinadas a la especialización de Inspectores/as de Trabajo y Seguridad Social en materia de igualdad y no discriminación, prestando especial atención a la igualdad de género. Así mismo, la Unidad de lucha contra la discriminación potenciará la realización de las actuaciones inspectoras con perspectiva de género, fomentando para ello, a través de la Escuela de la Inspección de Trabajo, una formación adecuada de Inspectores/as y Subinspectores/as.

b) Acoso sexual y por razón de sexo

Es preciso destacar la dificultad de actuar ante este tipo de conductas, toda vez que requieren la denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social . Sin perjuicio de esta limitación, se adoptará la siguiente medida:

Medida 25: En cumplimiento de la LO 3/2007 art.12, que fija como uno de los criterios generales de actuación de los poderes públicos, «la adopción de las medidas necesarias para la erradicación de… todas las formas de acoso sexual y acoso por razón de sexo», se incrementará, previo acuerdo con las Comunidades Autónomas, el número de actuaciones a realizar, relativas a la verificación del cumplimiento, por parte de las empresas, de la obligación de arbitrar un procedimiento específico para la prevención del acoso y la tramitación de denuncias y reclamaciones, establecida en el artículo 48 de la citada Ley Orgánica (protocolo de acoso).

Como medidas comunes en materia de acoso sexual y por razón de sexo, así como discriminación en el acceso al empleo, se establecen las siguientes medidas:

Medida 26: En el Buzón de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se dará cabida a las comunicaciones que se reciban sobre casos de acoso sexual o por razón de sexo, así como las referentes a discriminación en el acceso al empleo, actuándose desde las Inspecciones Provinciales con la mayor celeridad.

Medida 27: Formación especializada, a través de la Escuela de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a Inspectores/as de Trabajo y Seguridad Social en materia de protección de derechos fundamentales de los trabajadores y trabajadoras, entre ellos en materia de acoso sexual y por razón de sexo, discriminación en el acceso al empleo y en materia de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.

c) Discriminación en el acceso al empleo

Especialmente preocupante resulta la situación de discriminación para el acceso al empleo de mujeres jóvenes  en condiciones de ser madres, lo que motiva la necesidad de actuación permanente por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre este tipo de comportamientos de determinadas empresas.

d) Trabajadores y trabajadoras inmigrantes

Es imprescindible que la inserción e integración  de personas inmigrantes en el ámbito laboral se haga en estrictas condiciones de igualdad en relación con los trabajadores y trabajadoras nacionales, y por ello, se viene realizando por la Inspección de Trabajo, una campaña que vigila que las condiciones de trabajo de inmigrantes no sean discriminatorias. Esta campaña ha sido destacada, de tal forma, que el número de actuaciones planificadas, con el correspondiente acuerdo con las Comunidades Autónomas, se ha incrementado de forma constante en los últimos años.

Pero se quiso dar un paso más, incluyendo de forma expresa en el Plan Estratégico de la Inspección de Trabajo , una línea de acción específica dirigida a las personas trabajadoras inmigrantes : Ejecutar un plan de actuación para mejorar la protección de los derechos laborales de los inmigrantes que residen en España, favoreciendo que tengan un mejor conocimiento de sus derechos sociales y de las vías para ejercitarlos, incluido el recurso a la Inspección de Trabajo. Así, en ejecución de lo anterior, este Plan Director establece las siguientes medidas:

Medida 28: Intensificación de la actividad planificada de la Inspección de Trabajo para comprobar las condiciones de trabajo de los trabajadores y trabajadoras inmigrantes, especialmente mujeres y menores de edad laboral, en sectores como el agrario. Estas actuaciones tendrán especialmente en cuenta la perspectiva de género.

Medida 29: Redactar y poner a disposición los formularios de denuncias ante la Inspección de Trabajo en diferentes idiomas, estudiando las medidas que permitan el cumplimiento efectivo de esta previsión, para que la lengua no sea una barrera a la hora de poder ejercer acciones en protección de sus derechos.

Medida 30: Promover acciones de sensibilización, para suscitar la reflexión de la importancia del cumplimiento de la normativa social y del principio de igualdad.

e) Personas trabajadoras con discapacidad

El objetivo fundamental en relación con estas personas es conseguir la mejora de su empleabilidad  y de sus condiciones de trabajo. La contratación de estos trabajadores y trabajadoras puede hacerse directamente por la empresa para la que vaya a prestar servicios, o a través de centros especiales de empleo, que tienen por objeto proporcionar a los trabajadores con discapacidad la realización de un trabajo productivo y remunerado, adecuado a sus características, de cara a favorecer su adaptación personal y social y facilitar su posterior integración laboral en el mercado ordinario de trabajo.

La vigilancia del cumplimento de la integración laboral de las personas con discapacidad es un ámbito de actuación preferente y constante dentro de la actuación de la Inspección de Trabajo, de tal modo que viene desarrollándose todos los años una campaña específica para comprobar el cumplimiento de la cuota de reserva en el empleo obligatoria en favor de este colectivo.

Así mismo resulta imprescindible que las empresas cumplan sus obligaciones de adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad del entorno laboral, en función de las necesidades de cada situación concreta.

Tal es así que en los últimos años se ha incorporado como objetivo prioritario en los Planes Territoriales de Inspección pactados con las Comunidades Autónomas.

Para intensificar la actuación en este ámbito, el Plan Director fija las siguientes medidas:

Medida 31: Mantener la campaña anual de la Inspección de Trabajo, dirigida a velar por que se cumpla la obligación legal de que las empresas de 50 o más trabajadores respeten la reserva del 2% de sus puestos de trabajo a personas con discapacidad y que solo adopten las medidas alternativas cuando excepcionalmente sean eximidas de la obligación de realizar contrataciones directas de personas con discapacidad.

Medida 32: Combatir las discriminaciones directas e indirectas que afecten a las personas con discapacidad en las relaciones laborales y controlar especialmente los posibles supuestos de utilización fraudulenta de los centros especiales de empleo.

Medida 33: Realizar acciones de sensibilización que busquen la concienciación en el ámbito de empresas y trabajadores sobre las ventajas de contratar/trabajar con las personas con discapacidad. Para ello la Inspección de Trabajo y Seguridad Social aplicará enfoque de género y discapacidad en todas sus actuaciones dada la mayor vulnerabilidad de los trabajadores con discapacidad, que deben gozar de un grado de protección y de vigilancia del cumplimiento de sus derechos más reforzado.

f) Trabajadores y trabajadoras LGTBI

Es necesario seguir avanzando hacia la igualdad real, así como la exigencia de su derecho a no ser discriminados por razón de orientación sexual o identidad de género y respeto a su dignidad personal. Algunas de las discriminaciones puestas de manifiesto por estas personas se refieren a prejuicios sociales que les impiden o dificultan el acceso al empleo, así como prohibición de que hagan determinados trabajos.

Desde Naciones Unidas se insta a los Estados a aprobar planes de acción nacionales para la aplicación de legislación contra la discriminación en todos los sectores de la sociedad. La normativa española prohíbe este tipo de discriminaciones, cuyo control entra en el ámbito de competencias de la Inspección de Trabajo.

Por ello, el Plan director insta a adoptar las siguientes medidas:

Medida 34: Realizar, por primera vez, acciones específicas de vigilancia del cumplimiento del principio de igualdad y no discriminación, concretamente por razón de orientación sexual o identidad de género, así como acoso discriminatorio.

Medida 35: Promover acciones de sensibilización, para suscitar la reflexión de la importancia del cumplimiento de la normativa social y del principio de igualdad y no discriminación.

Protocolo frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo

La Ley de Prevención de Riesgos Laborales art.48, establece que las empresas  deberán promover condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso por razón de sexo y arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo. Con esta finalidad se podrán establecer medidas que deberán negociarse con los representantes de los trabajadores, tales como la elaboración y difusión de códigos de buenas prácticas, la realización de campañas informativas o acciones de formación.

Los representantes de los trabajadores  deberán contribuir a prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo mediante la sensibilización de los trabajadores y trabajadoras frente al mismo y la información a la dirección de la empresa de las conductas o comportamientos de que tuvieran conocimiento y que pudieran propiciarlo.

Distinta normativa nacional e internacional, pueden determinar la justificación y amplitud de ese precepto legal.

La Constitución española reconoce como derechos fundamentales la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad (art.10.1), la igualdad y la no discriminación por razón de sexo en sentido amplio (art.14), el derecho a la vida y a la integridad física y moral, así como a no ser sometidos a tratos degradantes (art.15), el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art.18.1). La Const art.35.1 incorpora a su vez, el derecho a la no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones de trabajo.

Además en su art.9.2 dispone que «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social» y el art.10.1 impone a los poderes públicos el deber de proteger la dignidad de la persona que se ve afectada por tratos discriminatorios.

La LO 3/2007, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres, da un gran paso prohibiendo expresamente el acoso sexual y el acoso por razón de sexo, así como definiendo estas conductas (art.7, 8, 48 y 62). Estableciendo específicamente en su art.62 y disp.final.6ª, el compromiso de las Administraciones Públicas de negociar con la representación legal de las trabajadoras y trabajadores, un protocolo de actuación para la prevención del acoso sexual y del acoso por razón de sexo.

Por otra parte, la LO 3/2007 art.51, en aplicación del principio de igualdad entre mujeres y hombres, atribuye a las Administraciones Públicas el deber general de remover los obstáculos que impliquen la pervivencia de cualquier tipo de discriminación con el fin de obtener condiciones de igualdad efectiva entre mujeres y hombres, estableciendo, en el ámbito de sus competencias, medidas efectivas de protección frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo. También adapta esta Ley las infracciones, las sanciones y los mecanismos de control de los incumplimientos en materia de no discriminación, reforzando el papel de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

El Criterio Técnico de la Inspección de Trabajo NÚM/69/2009, sobre actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de acoso y violencia en el trabajo considera infracción en materia de prevención la ausencia de evaluación y de adopción de medidas preventivas de la violencia de género en el ámbito laboral.

El acoso sexual  también se encuentra regulado en el RDLeg 5/2000, de Infracciones y sanciones en el orden social art.8; en la L 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa art.19.1.i; y en la L 1/2000, de Enjuiciamiento Civil art.11 bis, en materia de legitimación; en el RDLeg 1/1995, Estatuto de los Trabajadores art.4.2.e, 54.2 y 95.14; RDLeg 2/1995, Ley de Procedimiento Laboral art.175 a 182; en la L 14/1986, General de Sanidad art.18.9; y LO 10/1995, Código Penal art.184.

En el ámbito comunitario, la Recomendación de la Comisión 92/131/CEE, relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, ya recoge un «Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual».

La Directiva 2006/54/CE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, que deroga, entre otras, la Directiva 76/207/CEE, modificada por la Directiva 2002/73/CE, recoge las definiciones de acoso sexual, acoso por razón de sexo y otras cuestiones horizontales aplicables a toda conducta o acto discriminatorio en la materia que nos ocupa.

La Comunicación de la Comisión sobre el acuerdo marco europeo sobre el acoso y la violencia en el trabajo (COM (2007) 686 final) firmado por los agentes sociales europeos habla de diferentes tipos de acoso en función de su proyección y efectos, de su exteriorización, de los sujetos implicados y de su materialización.

En el ámbito internacional, cabe mencionar, el Convenio 111 de la OIT contra la discriminación en el empleo, que aborda el acoso sexual en el lugar de trabajo como una forma importante de discriminación para las mujeres trabajadoras, y la Recomendación Núm. 19 sobre violencia en el lugar de trabajo en el sector de los servicios y medidas para combatirla.

El sujeto responsable de las infracciones laborales solamente puede ser el empresario en la relación laboral (LISOS art.2.1).

Quedan excluidas de la responsabilidad por infracciones laborales las conductas de acoso en las Administraciones Públicas respecto al personal con relación funcionarial o estatutaria.

La responsabilidad del empresario  puede ser tanto por acción  como por omisión. En el primer caso, se considera conducta activa la llevada a cabo por el empresario o por la persona en que este delegue sus facultades de dirección, dependiendo la mayor o menor amplitud de esta responsabilidad del ámbito que establezca el propio precepto sancionador.

La responsabilidad del empresario por conductas omisivas deriva de su posición de garante del pleno disfrute por los trabajadores que se encuentren a su servicio de los derechos básicos que componen la relación laboral. En estos casos, la conducta no es practicada por el empresario o personas en las que este delegue sino por otros sujetos y aquel será responsable por omisión o inacción cuando habiendo conocido o debido conocer los hechos no haya tomado las medidas suficientes y adecuadas para evitar la violación de los derechos de los trabajadores.

En la conducta del sujeto responsable debe existir algún género de dolo o negligencia . La intencionalidad no es un requisito generalmente exigible en las infracciones en el orden social y solamente actúa como un elemento de graduación de las sanciones.

La LISOS art.8.13 prevé como infracción muy grave «el acoso sexual, cuando se produzca dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo de la misma».

El empresario es responsable por la conducta activa de todos los trabajadores que ejerciten facultades de dirección empresarial, cualquiera que fuera su rango en la organización de la empresa.

El empresario también puede ser responsable por omisión por una conducta de acoso sexual que hubiera tenido lugar en el ámbito de las relaciones laborales de su empresa cuando el sujeto causante de dicha conducta fuera uno de los trabajadores a su servicio que no ejerciera facultades directivas o incluso cuando se tratase de personal externo a la empresa siempre que habiendo tenido conocimiento de esa conducta, o debiendo haberlo tenido, no hubiera adoptado las acciones o medidas necesarias para evitarla.

En el acoso sexual se debe tener en cuenta la jurisprudencia  de nuestros tribunales (entre otras muchas, las TS Sala 2.ª 28-9-98; 25-5-92; 8-11-94; 11-10-95; 3-4-96; 20-10-99; 9-10-99; 1-10-99; 22-4-99; 13-2-99 y 23-6-00) sobre la especial valoración de la declaración de la persona afectada por esta conducta siempre que la misma tenga los siguientes requisitos:

  • Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acosador/acosado que pudiera conducir a deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;
  • Verosimilitud: es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo
  • Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su no veracidad.

En lo que se refiere a las conductas discriminatorias la LISOS distingue entre los actos discriminatorios  (LISOS art.8.12) y las conductas de acoso discriminatorio (LISOS art.8.13.bis). La diferencia es que en el primer caso nos encontramos ante «decisiones unilaterales de la empresa» y, en el otro supuesto estamos ante una conducta que engloba varios actos.

La LISOS art.8.13 bis establece como infracción muy grave «el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual y el acoso por razón de sexo, cuando se produzcan dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo del mismo, siempre que, conocido por el empresario, éste no hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo».

Por lo tanto, la conducta activa de acoso  por parte del propio empresario siempre será constitutiva de infracción mientras que respecto a la responsabilidad por omisión, la responsabilidad del empresario solo se produce en un segundo grado ante su conducta pasiva una vez que tuviera conocimiento de los hechos.

A efectos de responsabilidad administrativa , según el principio general de las normas de derecho administrativo sancionador debemos entender que el «empresario» es el representante de la empresa en el centro de trabajo. Establecer un criterio más estricto nos llevaría a que el trabajador afectado tuviera que dirigirse a instancias situadas fuera de su lugar de trabajo que son de difícil o a veces imposible acceso, y por el contrario, establecer un criterio más amplio teniendo por tal empresario a cualquier mando intermedio, nos llevaría a que la empresa no tuviera la oportunidad previa de ejercer su potestad disciplinaria sobre la conducta desviada de uno de sus trabajadores o su poder de dirección ante personas relacionadas con su empresa.

Esta conducta omisiva cubriría, por tanto, al igual que en el caso anterior, todas las conductas de acoso discriminatorio que se dirijan frente al personal al servicio de la empresa en el ámbito de las relaciones laborales, tanto las que sean obra del propio personal de la empresa como las realizadas por personas que tengan una relación con la misma.

Otra cuestión no menos importante es el carácter tasado de las causas de discriminación que son constitutivas de esta infracción. De conformidad con lo previsto en la L 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público art.27.1, sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley. No cabe, por tanto, considerar que el listado de causas discriminatorias sea meramente enunciativo.

El incumplimiento  de la obligación empresarial establecida en la LPRL art.48, de promover condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso por razón de sexo y arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo, se puede interpretar que se encuentra tipificado como infracción administrativa grave en materia laboral en la LISOS art.7.13, dentro de los incumplimientos de las medidas de igualdad, sin perjuicio además de su posible consideración a efectos de las medidas de prevención de riesgos laborales.

El acoso en el trabajo también puede constituir un incumplimiento e infracción de las normas de prevención de riesgos laborales. La seguridad y salud del trabajador es el objeto de protección de esta legislación y basta con la existencia de un riesgo real y previsible de daño a la salud de los trabajadores para que estas normas sean de plena aplicación.

Además de los argumentos legales basados en la LPRL art.4.7.d), 15.1.g) y 25.1 y del reconocimiento explícito como disciplina preventiva de la Ergonomía y Psicosociología Aplicada, el Tribunal Constitucional en el FJ 5. º de su sentencia 160/2007 reconoce la aplicación de la LPRL art.14 ante situaciones de riesgo psicosocial. Estas situaciones se definen como las resultantes de la interacción entre los trabajadores y la organización de la empresa y tienen como básicas manifestaciones los errores humanos debidos a la organización del trabajo, el estrés laboral y la violencia en el trabajo. Estrés y violencia son situaciones que se interrelacionan y que con frecuencia se manifiestan de forma sucesiva o simultánea.

Las medidas de prevención que el empresario debe aplicar ante los supuestos de acoso y violencia en el trabajo de los que tenga conocimiento o debiera haberlo tenido son las que mejor se adapten a cada situación concreta, aplicando las obligaciones generales de la LPRL art.14,15, 16, 18, 22 y 25.

El sujeto responsable de las obligaciones preventivas es el empresario en la relación laboral (LPRL art.14.2), pero en la legislación de riesgos laborales esta responsabilidad puede ser compartida por el empresario principal de la propia actividad (LPRL art.24.3) o por otros empresarios presentes en el centro de trabajo con los que debe coordinar las medidas adecuadas (LPRL art.24.1 y RD 171/2004), por el que se desarrolla la LPRL art.24 en materia de coordinación de actividades empresariales, o por el empresario titular del centro (LPRL art.24.2).

Esta responsabilidad de otros sujetos es particularmente importante en aquellos casos en que los problemas de acoso y violencia surgen entre personal de distintas empresas  o incluso entre personas externas pero que prestan servicios con ellas.

En estos casos, las medidas necesarias para prevenir o intervenir ante situaciones de violencia y acoso deben ser adoptadas por varias empresas y todas ellas han de tener su parte de responsabilidad de conformidad con los preceptos antes mencionados.

Esta consideración de incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales, amplia el ámbito de responsabilidad administrativa en el orden social, pues en los supuestos de infracciones laborales no sería posible aplicar las mismas a las administraciones públicas, cuando el acoso fuera sufrido por una persona funcionario/a o en régimen estatutario al margen de la relación laboral. Sin embargo, el incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, sí que pueden determinar para las administraciones públicas, los efectos de la responsabilidad que se determina para las mismas en la LPRL.

Como ya hemos señalado, la complejidad en el tratamiento jurídico de las conductas de acoso y violencia en el trabajo reside en su carácter pluriofensivo, ya que las mismas pueden suponer al mismo tiempo una violación de derechos básicos de la relación laboral y del derecho a la prevención y protección de la salud del trabajador.

En estos casos se han producido hechos constitutivos de varias infracciones que se refieren a los mismos hechos y los mismos sujetos y por tanto entran en juego las reglas del concurso de sanciones administrativas previstas en la L 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, art.25.1 cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida.

Se dan así dos posibles situaciones de concurso . La primera sería la del predominio de las infracciones laborales  muy graves (LISOS art.8.11, 8.13 y 8.13 bis, cuando concurran con las infracciones preventivas graves, y la segunda la del predominio de las infracciones preventivas muy graves sobre las infracciones laborales muy graves, cuando concurran los hechos y circunstancias que tipifica la LISOS art.13.4 y 13.7.

Otro supuesto de concurrencia sería aquel en que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no haya podido constatar la existencia de conductas  de acoso y violencia imputables al empresario pero sí ha podido comprobar la falta de medidas preventivas o de intervención ante la identificación de riesgos psicosociales. Ante este supuesto, la concurrencia de infracciones laborales y preventivas se podría dar entre la infracción laboral grave de la LISOS art.7.10 y las infracciones de prevención de riesgos laborales de la LISOS art.12 y 13. En este caso, como regla general, serán de predominante aplicación las infracciones graves preventivas sobre las infracciones graves de carácter laboral puesto que las sanciones que se derivan de las primeras serían, por lo general, más gravosas.

160/20 Junio 2020 0395 RS C1PI0QK359934111D8934116F911181F58C6B8-EFL art_doctrinal sal 12 8679 296 0 15/09/2020 1 articulo-doctrinal Obligaciones empresariales en materia de igualdad. El registro de salarios Antonio Benavides Vico – Junio 2020 Obligaciones empresariales en materia de igualdad. El registro de salarios Artículo publicado en Actum Social nº 160. Junio 2020 Antonio Benavides Vico Graduado Social, Abogado, Profesor Universidad Ramón Llull, y de la UOC.

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Consecuencias sobre el contrato de trabajo de la pérdida de la autorización para trabajar

Consecuencias sobre el contrato de trabajo de la pérdida de la autorización para trabajar

La pérdida de la autorización para trabajar en España de un trabajador extranjero imposibilita la continuación del contrato de trabajo. Se trata de una causa de finalización del contrato ajena a la empresa y debe canalizarse a través de la figura del despido objetivo por ineptitud sobrevenida con posterioridad al ingreso en la empresa.

TS 23-6-21, EDJ 609740

El trabajador tenía concedida una autorización de residencia de larga duración que se extinguió con efectos de 1-10-15. La TGSS inició la instrucción de un procedimiento que fue notificado tanto al trabajador como al empresario, que finaliza con la tramitación de su baja en el régimen general de la seguridad social. Tras la resolución de los recursos administrativos contra la resolución de la TGSS, la empresa le comunica que no puede seguir trabajando al no tener permiso de trabajo y residencia.

Para resolver la cuestión, el TS  recuerda que su jurisprudencia establece que la pérdida de la autorización para trabajar en España no puede considerarse como una condición resolutoria válidamente consignada en el contrato, sino que deber ser considerada como una causa objetiva legalmente establecida. Aplicando esta doctrina, entiende lo siguiente:

  1. La pérdida del permiso de trabajo no constituye una extinción por las causas consignadas válidamente en el contrato, pues no se puede prever como causa válida de extinción una circunstancia sobrevenida relacionada con la propia capacidad negocial de la parte trabajadora.
  2. Esta pérdida guarda similitud con las causas objetivas de extinción, pues imposibilita la continuación del contrato de trabajo del extranjero. Se trata de un supuesto en que la causa de la finalización del mismo es ajena a la empresa (ET art.52).
  3. La causa que ampara la decisión extintiva cuando se produce la pérdida de la autorización para trabajar es objetiva, al tratarse de una ineptitud sobrevenida con posterioridad al ingreso en la empresa. La ineptitud se reconduce a una genérica falta de aptitud o de conocimientos para el trabajo pactado, incluida la carencia de titulación o autorización exigida para la realización del trabajo.

El TS estima que la pérdida de la autorización para trabajar en España del trabajador extranjero imposibilita la continuación del contrato de trabajo, sin que, por otra parte, pueda negarse que estamos ante un supuesto en que la causa de la finalización del mismo es ajena a la empresa. Por ello, la decisión extintiva debe canalizarse a través de la figura del despido objetivo por ineptitud sobrevenida con posterioridad al ingreso en la empresa (FJ 4).

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Libertad de empresa: La prohibición de mostrar símbolos políticos, filosóficos o religiosos en el lugar de trabajo puede estar justificada

Libertad de empresa: La prohibición de mostrar símbolos políticos, filosóficos o religiosos en el lugar de trabajo puede estar justificada

Esta restricción debe responder a una verdadera necesidad del empresario y los órganos jurisdiccionales nacionales pueden tener en cuenta el contexto propio de su Estado miembro y, en particular, disposiciones nacionales más favorables para la protección de la libertad religiosa.

Pañuelo islámico en el lugar de trabajo

En el caso que nos ocupa, las empleadas llevaban un pañuelo islámico en sus respectivos lugares de trabajo, hecho que no respondía al régimen de neutralidad política, filosófica y religiosa y ambas se negaron a quitárselo. Después de las acciones legales correspondientes en cada caso, los dos tribunales remitentes decidieron consultar al Tribunal de Justicia sobre la interpretación de la Directiva 2000/78. En concreto si una norma interna de una empresa que prohíbe a los trabajadores llevar cualquier signo visible de convicciones políticas, filosóficas o religiosas en el lugar de trabajo constituye una discriminación directa o indirecta por motivos de religión o convicciones contra los trabajadores que siguen determinadas reglas vestimentarias con arreglo a preceptos religiosos, en qué circunstancias puede justificarse una eventual diferencia de trato basada indirectamente en la religión o las convicciones dimanante de tal norma y qué elementos deben tenerse en cuenta al examinar el carácter adecuado de dicha diferencia de trato.

Por lo que en la Sentencia del Tribunal de Justicia precisa en qué circunstancias puede justificarse una diferencia de trato basada indirectamente en la religión o las convicciones dimanantes de una norma interna como la mencionada.

Conclusiones del Tribunal de Justicia

En primer lugar, el Tribunal de Justicia examina si una norma interna de una empresa que prohíbe a los trabajadores llevar cualquier signo visible de convicciones políticas, filosóficas o religiosas en el lugar de trabajo constituye una discriminación directa por motivos de religión o convicciones, prohibida por la Directiva 2000/78, contra los trabajadores que siguen determinadas reglas vestimentarias con arreglo a preceptos religiosos.

Libertad de pensamiento, conciencia y religión

A este respecto, el Tribunal de Justicia indica que el uso de signos o prendas de vestir para manifestar la religión o las convicciones personales está cubierto por la “libertad de pensamiento, de conciencia y de religión”. Además, a efectos de la aplicación de la Directiva 2000/78, los términos “religión” y “convicciones” se consideran las dos caras de un mismo y único motivo de discriminación.

Por otra parte, el Tribunal de Justicia recuerda su jurisprudencia según la cual esa norma no constituye una discriminación directa si atañe indistintamente a cualquier manifestación de esas convicciones y trata por igual a todos los trabajadores de la empresa, imponiéndoles de forma general e indiferenciada una neutralidad indumentaria que se opone al uso de dichos signos.

Libertad de empresa

En segundo lugar, el Tribunal de Justicia examina si una diferencia de trato basada indirectamente en la religión o las convicciones, dimanante de esa norma interna puede estar justificada por la voluntad del empresario de seguir un régimen de neutralidad política, filosófica y religiosa ante sus clientes o usuarios con el fin de tener en cuenta las expectativas legítimas de estos.

El Tribunal de Justicia indica que la voluntad de un empresario de seguir un régimen de neutralidad política, filosófica o religiosa en las relaciones con sus clientes puede constituir una finalidad legítima. El Tribunal de Justicia precisa que, sin embargo, la mera voluntad no es suficiente, por sí sola, para justificar objetivamente una diferencia de trato basada indirectamente en la religión o las convicciones, ya que el carácter objetivo de dicha justificación sólo puede determinarse ante una verdadera necesidad del empresario. Los aspectos pertinentes para determinar esa necesidad son, especialmente, los derechos y las expectativas legítimas de los clientes o de los usuarios y, más específicamente, en materia de enseñanza, el deseo de los padres de que sus hijos sean supervisados por personas que no manifiesten su religión o sus convicciones cuando estén en contacto con los niños.

Para apreciar la existencia de dicha necesidad, resulta especialmente pertinente el hecho de que el empresario aporte la prueba de que, sin el régimen de neutralidad, se vulneraría su “libertad de empresa”, en la medida en que, habida cuenta de la naturaleza de sus actividades o del contexto en el que estas se inscriben, sufriría consecuencias desfavorables.

Por último, la prohibición de llevar cualquier signo visible de convicciones políticas, filosóficas y religiosas en el lugar de trabajo ha de limitarse a lo estrictamente necesario en consideración a la amplitud y la gravedad reales de las consecuencias desfavorables que el empresario pretende evitar mediante la prohibición.

Signos ostensibles

En tercer lugar, el Tribunal de Justicia examina si una discriminación indirecta basada en la religión o las convicciones, dimanante de una norma interna de una empresa que prohíbe llevar signos visibles de convicciones políticas, filosóficas o religiosas en el lugar de trabajo con el objetivo de garantizar un régimen de neutralidad en el seno de dicha empresa, solo puede justificarse si esa prohibición cubre toda forma visible de expresión de esas convicciones o si es suficiente que dicha prohibición se limite a los signos ostensibles y de gran tamaño siempre que se aplique de forma congruente y sistemática.

El Tribunal de Justicia subraya que esta prohibición limitada puede afectar en mayor medida a los seguidores de aquellas corrientes religiosas, filosóficas y no confesionales que impongan el uso de una prenda de vestir o de un signo de gran tamaño, como un cubrecabeza. Así pues, cuando el criterio del uso de signos de dichas convicciones que sean ostensibles y de gran tamaño esté indisociablemente ligado a una o a varias religiones o convicciones determinadas, la prohibición de llevar esos signos impuesta sobre la base de dicho criterio tendrá como consecuencia que determinados trabajadores sean tratados de manera menos favorable que otros por motivo de su religión o de sus convicciones, lo que equivale a una discriminación directa, que no puede justificarse.

Verdadera necesidad de la empresa

El Tribunal de Justicia recuerda que un régimen de neutralidad en la empresa puede constituir una finalidad legítima y que, para justificar objetivamente una diferencia de trato basada indirectamente en la religión o las convicciones, debe responder a una verdadera necesidad de la empresa, como la prevención de conflictos sociales o la presentación del empresario de manera neutra frente a los clientes. Pues bien, para que pueda seguirse eficazmente ese régimen de neutralidad, no cabe admitir ninguna manifestación visible de convicciones políticas, filosóficas o religiosas cuando los trabajadores estén en contacto con los clientes o cuando estén en contacto entre ellos, puesto que el hecho de llevar cualquier signo, incluso pequeño, pone en peligro la aptitud de la norma para alcanzar la finalidad perseguida.

Disposiciones nacionales

En cuarto lugar, el Tribunal de Justicia declara que las disposiciones nacionales que protegen la libertad religiosa pueden tenerse en cuenta como disposiciones más favorables al examinar el carácter adecuado de una diferencia de trato basada indirectamente en la religión o las convicciones.

A este respecto, el Tribunal de Justicia recuerda en primer término que, al examinar el carácter adecuado, a efectos del artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78, de la restricción resultante de una medida destinada a garantizar la aplicación de un régimen de neutralidad política, filosófica y religiosa, deben tenerse en cuenta los diferentes derechos y libertades de que se trate, y que corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales, a la luz de todos los elementos de los autos en cuestión, sopesar los intereses presentes y limitar las restricciones de las libertades de que se trate a lo estrictamente necesario.

Esto permite asegurar que, cuando estén en juego varios derechos fundamentales y principios consagrados por los Tratados, la valoración de la observancia del principio de proporcionalidad se lleve a cabo respetando la necesaria conciliación de las exigencias relacionadas con la protección de los distintos derechos y principios de que se trate y el justo equilibrio entre ellos.

Seguidamente, el Tribunal de Justicia señala que el legislador de la Unión, al no proceder él mismo en la Directiva 2000/78 a la necesaria conciliación entre la libertad de pensamiento, de convicción y de religión y las finalidades legítimas que pueden invocarse como justificación de una desigualdad de trato y al haber dejado el cometido de realizar esta conciliación en manos de los Estados miembros y de sus órganos jurisdiccionales, ha permitido tener en cuenta el contexto propio de cada Estado miembro y reconocer a cada uno de ellos un margen de apreciación en el marco de dicha conciliación.

Fuente: Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
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