El Consejo de Ministros ha dado luz verde al Real Decreto Ley para la defensa del empleo y la reactivación económica y para la protección de los trabajadores autónomos, que incluye la prórroga los beneficios de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) hasta el 28 de febrero de 2022, con el objeto de extender esta medida de protección social y del empleo que se ha mostrado trascendental ante la pandemia.
Traslada el VI Acuerdo Social en Defensa del Empleo • La formación es prioritaria como mecanismo para mejorar la empleabilidad de las personas trabajadoras • Las empresas en ERTE que fomenten la formación tendrán acceso a mayores exoneraciones • Los beneficios de los ERTE actuales se prorrogan hasta el 31 de octubre de 2021 • La norma incluye ERTE específicos para las Islas Canarias a fin de paliar los efectos económicos de la erupción volcánica en la Isla de la Palma • Se mantienen las medidas de protección social como el incremento de la base reguladora, la protección a los fijos discontinuos y, de forma destacada, se amplía el contador a cero hasta el 31 de diciembre de 2022 • Se prorrogan el plan MECUIDA y la prestación extraordinaria para los profesionales de las artes hasta el 28 de febrero de 2022
El nuevo Real Decreto Ley traslada el VI Acuerdo Social en Defesa da del Empleo alcanzado entre la Vicepresidencia tercera y Ministerio de Trabajo y Economía Social; el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones; las organizaciones sindicales CCOO y UGT y las organizaciones empresariales CEOE y CEPYME.
En esta ocasión, el mecanismo de los ERTE promueve la formación como paso fundamental para recapitalizar las personas trabajadoras trabajadores y mejorar su empleabilidad. Las empresas que cuenten con acciones formativas podrán acceder a mayores exenciones en las cotizaciones a la Seguridad Social.
La nueva norma, vigente hasta el 28 de febrero de 2022, establece, por un lado, la prórroga de los ERTE en sus modalidades actuales hasta el 31 de octubre de 2021 y, por otro, las nuevas modalidades de ERTE a partir del 1 de noviembre, para las que es obligatorio solicitar ante la autoridad laboral competente su prórroga entre el 1 y el 15 de octubre. Por tanto, los nuevos ERTE se extenderán desde el 1 de noviembre hasta el 28 de febrero de 2022.
ERTE de formación
De un modelo basado en los llamados ERTE sectoriales, con una protección especial a las actividades que habían mostrado una menor recuperación tras el impacto de la pandemia, se pasa a dar mayor protección a las empresas que promuevan la formación de sus empleados.
Se incentiva así la formación en los nuevos ERTE, subvencionando el grueso del coste de la formación y aplicando exoneraciones a las empresas que formen a sus trabajadores en ERTE.
Las empresas que formen a personas afectadas por este tipo de ERTE tendrán derecho al incremento del crédito para la financiación para actividades formativas, en función de su tamaño: • De 1 a 9 personas trabajadoras: 160 euros por persona • De 10 a 49 personas trabajadoras trabajadores: 240 euros por persona • De 50 o más personas: 320 euros por persona
Exoneraciones
Los beneficios, en forma de exoneración de las cotizaciones a la Seguridad Social y con ayudas a la formación, son mayores en función del tamaño de la empresa y de las acciones formativas.
El esquema de exoneraciones entre noviembre y febrero distinguirá entre empresas de menos de10 trabajadores y aquellas con plantilla igual o superior a estos. Así, para las primeras, las exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social alcanzarán el 80% si realizan acciones formativas y el 50% para el resto; si la empresa tiene 10 o más trabajadores, tendrá una exoneración del 80% si realiza acciones formativas, y del 40% en el resto de los casos.
El número mínimo de horas de formación de cada persona será de 30, en las empresas de 10 a 49 trabajadores y de 40 a para las que tienen 50 o más. Y estas actividades deberán desarrollarse durante la jornada suspendida.
Además, se mantienen los ERTE de impedimento, vinculados a las limitaciones de actividad. Las empresas en esa situación pasan a tener una exoneración del 100% de la aportación empresarial devengada a partir de noviembre de 2021, durante el periodo de cierre, y hasta el 28 de febrero.
Protección de las personas trabajadoras
Los trabajadores acogidos a ERTE seguirán disfrutando de la exención del periodo de carencia para el acceso a la prestación por desempleo.
También del denominado “contador a cero” que se amplía de manera extraordinaria hasta el 1 de enero de 2023.
Las bases reguladoras de las personas trabajadoras, sobre las que se calculan las prestaciones, se incrementan del 50 al 70% para las personas beneficiarias que hayan consumido 180 días.
Además, se mantienen los beneficios para las personas afectadas por ERTE con contrato a tiempo parcial y la prestación extraordinaria para las personas fijas discontinuas.
Medidas de acompañamiento
Se mantienen las garantías de acuerdos anteriores tales como los límites al reparto de dividendos y el acceso a las ayudas a las empresas domiciliadas en paraísos fiscales.
Las empresas acogidas a estos ERTE tendrán que respetar restricciones en el acceso a las horas extraordinarias y en las externalizaciones de la actividad.
Se extiende la prohibición del despido durante el periodo de vigencia de la norma y también se interrumpe el cómputo de la duración máxima de los contratos temporales para las personas acogidas a ERTE.
El compromiso de mantenimiento del empleo contará con un nuevo periodo adicional de 6 meses.
La norma también contempla prórroga del plan MECUIDA y de la prestación extraordinaria para los profesionales de las artes hasta el 28 de febrero de 2022
ERTE específico para Canarias
El Gobierno también ha aprobado los ERTE específicos para las empresas afectadas por la erupción del volcán Cumbre Vieja en la isla de La Palma y en el conjunto de las Islas Canarias.
Los trabajadores y trabajadoras tendrán protección y las empresas se beneficiarán de exoneraciones de hasta el 100% de las cotizaciones sociales en el caso de ver totalmente impedida su actividad y de hasta el 90% en el caso de limitación de la actividad.
Tramitación simplificada
Las empresas deberán solicitar a la autoridad laboral la prórroga de todos los expedientes para extender los beneficios de los ERTE hasta el 28 de febrero de 2022. Para tramitar esta solicitud deberán presentar el listado de horas o días de trabajo suspendidos o reducidos desde julio de 2021.
Para el caso particular de los ERTE por razones económicas, técnicas organizativas o de producción, los llamados ERTE ETOP, aportarán el informe de la representación legal de las personas trabajadoras.
Se mantiene la simplificación de trámites para pasar de un ERTE de impedimento a uno de limitación y viceversa. Será suficiente una comunicación en tal sentido a la autoridad laboral y a la representación de las personas trabajadoras.
Se añade un nuevo capítulo en el Reglamento General de Sanciones del Orden Social para regular el procedimiento sancionador promovido por actuación administrativa automatizada en el ámbito de la AGE (RS 31/21 03 de Agosto de 2021 al 23 de Agosto de 2021)
La incorporación de las nuevas tecnologías de la información a la actividad administrativa posibilita la denominada actuación administrativa automatizada (L 40/2015 art.41.1). El análisis masivo de datos para la detección de fraude permite conocer la existencia de incumplimientos de los sujetos obligados, especialmente en materia de Seguridad Social , que provocan perjuicios a los trabajadores afectados y a la propia administración de la Seguridad Social. En ocasiones, la constatación de estos incumplimientos no requiere la intervención directa de ningún funcionario de la ITSS. Se establece por ello que, a partir del 1-1-2021 , dichos procedimientos se inicien mediante actas que se extiendan de forma automatizada, es decir, sin intervención directa de un funcionario actuante en su emisión, y sin perjuicio de, en su caso, la posterior intervención, en fase de instrucción, de personal con funciones inspectoras.
A estos efectos, se entiende por actividad automatizada, cualquier actuación realizada íntegramente a través de medios electrónicos por la ITSS en la que la intervención del personal con funciones inspectoras se produzca de forma indirecta.
En este caso, debe establecerse previamente y mediante resolución del Director del Organismo Estatal ITSS, que ha de publicarse en sede electrónica, la determinación de los supuestos en los que se hará uso de dicha actuación, el órgano u órganos competentes según los casos, para la definición de especificaciones, programación, mantenimiento, supervisión y control de calidad del sistema de información. Asimismo, debe indicarse el órgano que debe ser considerado responsable a efectos de impugnación. En estos supuestos, el Organismo Estatal ITSS debe identificarse y garantizar la autenticidad del ejercicio de su competencia mediante el uso del Sello Electrónico Cualificado de la ITSS (ITSS Resol 10-7-18).
Por lo que se refiere al procedimiento, en el ámbito de la AGE, el Organismo Estatal ITSS puede generar a través de su sistema de información, mediante actuaciones administrativas automatizadas, las actas de infracción que resulten pertinentes en virtud de los datos, antecedentes e informes que obren en dicho sistema, así como en las bases de datos de las entidades que le prestan su auxilio y colaboración (L 23/2015 art.16 y 24). Asimismo, se pueden generar de forma automatizada las propuestas de resolución que procedan cuando no se hayan presentado alegaciones contra las actas.
En estos supuestos, la actividad previa de comprobación ha de iniciarse por orden del Director del Organismo Estatal ITSS para la realización de actividades administrativas automatizadas. Esta orden debe emitirse para la realización de cada conjunto de actuaciones de la misma naturaleza y en ella se indican los criterios a seguir en su preparación y ejecución, así como el órgano encargado de su realización.
En cuanto al contenido de las actas de infracción debe ser el mismo que se prevé para la dictadas por la actuación ordinaria a excepción, como es lógico dado su carácter automático, de lo referido a los hechos comprobados por el inspector o subinspector y el nombre del mismo.
Las actas han de reflejar los hechos comprobados como resultado de la actuación administrativa, con expresión de aquellos que sean relevantes a efectos de la tipificación de la infracción, los medios utilizados para la comprobación de los hechos que fundamentan el acta y la indicación expresa de que se trata de una actuación administrativa automatizada iniciada mediante expediente administrativo.
Asimismo, las actas deben ir firmadas con el Sello Electrónico Cualificado de la ITSS.
La notificación de las actas de infracción debe realizarse al presunto sujeto responsable en el plazo de 10 días hábiles desde la fecha del acta, advirtiéndoles que podrán formular escrito de alegaciones en el plazo de 15 días hábiles contados desde el siguiente a su notificación, acompañado de la prueba que estimen pertinente, ante el órgano instructor del expediente.
Si el sujeto responsable procediese al pago de la sanción propuesta en el acta en el plazo señalado para formular alegaciones, el importe de la sanción se reducirá en un 40 % (RD 928/1998 art.14.6). A estos efectos y junto con el acta de infracción, ha de facilitarse al presunto responsable la correspondiente carta de pago en la que se aplique la citada reducción.
Si en el plazo señalado para formular alegaciones, el sujeto responsable procede al pago de la sanción propuesta, se da por concluido el procedimiento. Dicho pago lleva implícito el reconocimiento de responsabilidad y la renuncia al ejercicio de cualquier acción, alegación o recurso en vía administrativa.
En caso de no efectuar alegaciones ni proceder al pago previsto en el apartado anterior, el acta de infracción es considerada propuesta de resolución, con los efectos previstos (RD 928/1998 art.18 bis).
No obstante, si se formulan alegaciones en las que se invoquen hechos o circunstancias distintos a los consignados en el acta, insuficiencia del relato fáctico de dicho acta, o indefensión por cualquier causa, debe asignarse el expediente a un actuante con funciones inspectoras, para que informe sobre las mismas. En caso de que dicha asignación recaiga en Subinspector o Subinspectora Laboral, el informe debe contar con el visado del Inspector o de la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social del o de la que técnicamente dependan, cuando correspondan a actas por infracciones graves y muy graves. En este supuesto, tras la emisión del correspondiente informe ampliatorio, se continua la instrucción del procedimiento hasta su resolución conforme a lo previsto para el procedimiento sancionador cuando no es iniciado automáticamente (RD 928/1998 Capítulo III).
NOTA
En todo lo no previsto para este procedimiento de actuación administrativa automatizada son de aplicación supletoria las normas establecidas para las actuaciones previas y el procedimiento ordinario (RD 928/1998 Capítulo II y III).
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Miles de autónomos que solicitaron en junio el cese de actividad recibieron el mes pasado, por error, un mínimo de 250 euros más en su cuenta y, este mes, podrían tener que devolver ese dinero a la Tesorería, según confirmaron fuentes de la Seguridad Social. Más de 200.000 trabajadores por cuenta propia que pidieron las nuevas ayudas fueron exonerados de su cuota por partida doble: en un primer lugar sólo pagaron el 10% de sus cotizaciones mensuales, pero luego las mutuas les devolvieron su cuota como si la hubieran abonado al completo.
Esto sucedió, en primer lugar, porque las exoneraciones que van ligadas a buena parte de las modalidades de cese de actividad no son instantáneas. Primero el autónomo abona su cuota y, luego, la Tesorería, a través de las mutuas, la devuelve. El problema es que con las nuevas prestaciones, la Seguridad Social no sabía qué autónomos iban a pedir las ayudas por cese de actividad y, por defecto, exoneró de un 90% de la cuota a todos los que vinieran cobrando hasta mayo las ayudas, como venía recogido el Real Decreto 11/2021 que regula estas ayudas.
Ahora bien, como muchos de esos autónomos volvieron a solicitar el cese de actividad, sólo pagaron un 10% de sus cotizaciones y luego su mutua les devolvió la cuota íntegra. Todos estos trabajadores por cuenta propia están en deuda con la Tesorería. Por ello, en los siguientes meses -todavía no está claro cuándo-, se regularizarán estos pagos que se les abonó por error.
«El proceso de regularización se produce en el mes en el que la mutua comunica la información de la prestación reconocida», confirmaron las mismas fuentes. Por lo que es de esperar que aquellos autónomos que recibieron una cuota entera pero sólo habían pagado un 10% de ella, tengan que saldar próximamente la deuda que mantienen con la Tesorería, y devolver un mínimo de 250 euros.
¿Cuánto tendrán que devolver los autónomos a la Tesorería?
La cantidad a devolver a la Tesorería, variará en función de la base de cotización base: todos pagaron al principio un 10% de su cuota, y luego se les devolvió el 100%, por lo que ahora deben un 90% de lo que pagan habitualmente por sus cotizaciones. Así, un autónomo que esté pagando habitualmente 289 euros de cuota (la mínima), tendrá que devolver 250 euros, mientras que uno que paga todos los meses 400 euros, tendrá que pagar a final de este mes 360 euros.
Según explicaron desde la Tesorería, el error que ha dado pie a esta regularización viene a raíz de que la Tesorería y las mutuas son dos entidades diferentes y «la comunicación entre ambas no es instantánea. Esto ha provocado que los autónomos a los que les fue reconocida la POECATA o la nueva prestación por bajos ingresos sólo pagaron el 10% de su cuota y la mutua les devolvió el 100% de su cuota, como si hubieran abonado sus cotizaciones al completo. Cuando la Tesorería contraste la información con las entidades colaboradoras, regularizará ese dinero que se les ha pagado de más», explicaron las mismas fuentes de la Administración.
Por ello, los más de 133.000 autónomos que han percibido la nueva ayuda por bajos ingresos y los más de 96.000 que han logrado acceder a la POECATA, lo más seguro, es que deban a la Seguridad Social un mínimo de 250 euros (el 90% de la cuota mínima). Si cotizan más, esta cuantía lógicamente será mayor.
También puede suceder lo contrario: que la Seguridad Social deba dinero a los autónomos
Sin embargo, matizaron las mismas fuentes de la Tesorería, esta situación no es la única posible. «Habría otras dos posibilidades». Por ejemplo, los autónomos que estén en modalidades de cese de actividad en las que las mutuas no devuelven a los autónomos la cuota, sino que directamente el trabajador por cuenta propia está exonerado desde el primer momento y no tiene que abonar sus cotizaciones.
En este caso, sería la Seguridad Social la que deberá devolver ese 10% de la cuota que pagaron los autónomos en el mes de junio, siendo que deberían haber estado exonerados al 100% y no tendrían que haber pagado nada por sus cotizaciones.
Éste sería el caso más minoritario, pero aún con todo afectaría a los 1.360 autónomos que cobraron este mes la prestación extraordinaria por cierre del negocio, y también de los 1.000 que percibieron la prestación extraordinaria para autónomos de temporada.
En el caso de que así sea, y el autónomo haya solicitado antes del 21 de junio el cese de actividad y, aún con todo, haya tenido que pagar un 10% de su cuota, La Seguridad Social tiene previsto en su web un apartado específico para la «devolución de ingresos de regímenes y sistemas especiales».
En ese apartado, el autónomo puede solicitar la devolución de estos ingresos indebidos y también consultar el estado de tramitación de su solicitud, tanto si se ha efectuado a través de este medio como si ha sido presentado ante la Administración de la Seguridad Social.
Se puede acceder a ella mediante SMS, usuario y contraseña, certificado digital y Cl@ve. Para solicitar esta devolución, tan sólo es necesario cumplimentar el formulario electrónico y anexar, en su caso, los documentos que acompañan la solicitud.
Así, de forma opcional, el autónomo podrá adjuntar la siguiente documentación, que no podrá superar los 10 megabites:
- Documentación que justifique el derecho a la devolución: sentencias, nóminas, resoluciones administrativas o, en este caso, el reconocimiento por parte de la mutua de la prestación.
- Documento de apoderamiento para actuar en nombre de un tercero. Será necesario adjuntarlo en el caso de actuar en nombre de un tercero, como puede ser el caso del gestor que tramite la devolución de su cliente autónomo.
Una vez realizado el trámite, el autónomo recibirá un «justificante de la solicitud» en formato PDF. Si no recibe el mensaje de confirmación o, en su caso, se recibe un mensaje de error o deficiencia de la transmisión habrá que realizar la presentación en otro momento o utilizar otros medios.
Los demás autónomos estarían ‘en paz’ con la Seguridad Social
Por último, el tercer caso posible sería el de los más de 250.000 autónomos que vinieran percibiendo hasta el mes de mayo el cese de actividad, pero que hayan decidido no solicitar esta vez las nuevas ayudas. En este caso, la exoneración aplicada del 90% sería la correcta y ni deberían a la Seguridad Social, ni ésta les debería a ellos.
Estos trabajadores por cuenta propia tienen derecho durante los próximos meses en su cuota de la Seguridad Social a exoneraciones decrecientes:
- El 90% de la cuota de autónomos del mes de junio (sólo pagarán un 10%)
- El 75% de la cuota de autónomos del mes de julio (pagarán un 25%)
- El 50% de la cuota de autónomos del mes de agosto (abonarán la mitad de su cuota)
- El 25% de la cuota de autónomos del mes de septiembre (pagarán el 75% de sus cotizaciones)
De este modo, los autónomos que cotizan por la base mínima tendrán que abonar en junio tan sólo 29 euros; en julio 72 euros; en agosto 145 euros; y en septiembre 216 euros.
Los autónomos pueden consultar la cuota que tendrán que pagar a partir del día 26
Los autónomos que todavía no sepan cuánto tendrán que pagar a la Seguridad Social este mes pueden consultar su cuota de forma sencilla desde el día 26 dentro de la Sede Electrónica de la Seguridad Social. Se trata de una nueva herramienta que desarrolló la Tesorería a principios de año que permite al trabajador por cuenta propia consultar cuál será el importe que le cargará la Administración pública por sus cotizaciones.
Según explicó la Tesorería en su revista oficial, ésta es una manera de seguir «avanzando en la transparencia de sus procedimientos», ya que permite a los afiliados al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) «consultar cada mes la cuota que se le cargará en su cuenta bancaria el último día hábil de ese mes».
Concretamente, y a través de este nuevo servicio, el autónomo interesado podrá obtener desde el día 26 de cada mes información sobre “la cuota correspondiente a dicho mes, que se le cargará en su cuenta bancaria el último día hábil del mes, y la cuota que corresponda, en su caso, a las eventuales liquidaciones complementarias que se cargarán en su cuenta bancaria en ese mes”. Esto es toda la información referente sobre su cotización.
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No responder a los candidatos que se inscriben a una oferta de trabajo ni informarle del tratamiento que tendrán sus datos es una práctica común en los procesos de selección. Sin embargo, no es la mejor opción después de que la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) sancionara recientemente con 2.000 euros de multa a una empresa por no identificar de manera apropiada a su responsable ni comunicar los derechos que asisten a un solicitante de empleo del destino que se iba a dar a sus datos.
La AEPD considera que se ha infringido “el artículo 13 del RGPD, de conformidad con el artículo 58.2 del RGPD”, que es el que establece la información que debe facilitarse cuando se obtienen datos personales del propio interesado, como ocurre a través de los formularios incluidos en una página web. Según la AEPD, la recepción de datos de carácter personal constituye un tratamiento de datos, respecto del cual el responsable ha de dar cumplimiento.
Como indica la resolución, del pasado 23 de agosto, publicada íntegra en su portal, el afectado contactó a través del teléfono que constaba en el anuncio de un portal de empleo de internet y remitió su currículum por WhatsApp a la compañía, sin obtener acuse de recibo. El aspirante denunció además que la entidad carecía de delegado de protección de datos, figura que se encarga de este tipo de gestiones.
Asimismo, insiste la AEPD, el responsable debe facilitar otros datos para garantizar un uso de datos transparente, como el “plazo durante el que se conservarán los datos, la existencia del derecho a la rectificación o supresión y la información necesaria sobre su utilización para otros fines que no sean para el que se recogieron”.
Todas estas omisiones, en los que pueden estar incurriendo algunas compañías sin saberlo, pueden abrir ahora la puerta a otras sanciones similares.
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La sentencia establece que la demandante debe disfrutar de ocho semanas adicionales de permiso por el nacimiento de su hijo, ya que debe aplicarse la Convención sobre los Derechos del Niño y prima el interés superior del menor.
Una sentencia del juzgado de lo social número 2 de Zamora ha reconocido a una madre trabajadora sin pareja el derecho a disfrutar tanto el permiso de maternidad como el de paternidad, lo que supone ocho semanas adicionales por el nacimiento de su hijo.
La sentencia, contra la que cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León por parte de la Seguridad Social, da la razón a una reclamación presentada por una enfermera que constituye una familia monoparental y que ha sido defendida por el sindicato de Enfermería Satse.
La organización sindical ha puesto de relieve que, aunque existe la posibilidad de recurso, el fallo judicial está muy bien fundamentado.
La sentencia establece que la demandante debe disfrutar de ocho semanas adicionales de permiso por el nacimiento de su hijo, ya que debe aplicarse la Convención sobre los Derechos del Niño y prima el interés superior del menor.
En caso contrario, según el fallo judicial, el menor se vería discriminado frente a los niños nacidos en familias biparentales y se conculcaría el derecho de igualdad que consagra esa convención internacional.
La enfermera que planteó la demanda es una progenitora única que tuvo un hijo en agosto del año pasado y disfrutó del permiso por maternidad hasta principios de diciembre.
Unos días antes de que concluyera el permiso solicitó a la Seguridad Social la ampliación durante el tiempo que le hubiera correspondido al otro progenitor en caso de haber sido familia biparental.
Sin embargo, el INSS desestimó la petición y alegó para ello que la legislación vigente no contempla para supuestos de familias monoparentales que el permiso que le hubiera correspondido al otro progenitor se pueda acumular al de la madre.
En cambio, el juzgado de lo social número dos de Zamora ha entendido que hacer una interpretación literal de la ley que impide transferir el derecho al otro progenitor en caso de familias monoparentales supone «una discriminación del menor nacido en dicha familia, respecto del menor nacido en una familia biparental».
La sentencia ha advertido de que esa discriminación en el periodo de cuidado y atención de los hijos de familias monoparentales «por su propia condición o por el estado civil o situación del progenitor» lo que hace es mermar la atención que recibe el niño en esas familias.
Además, esa diferencia con respecto a las familias con dos padres introduce «un sesgo que quebranta el desarrollo del niño, al quedar atendido menos tiempo y con menor implicación personal de quien ha sido considerado progenitor», ha remarcado la sentencia.
El juzgado de lo social de Zamora ha concluido que la demandante tiene derecho a sumar a su permiso de maternidad ocho semanas adicionales de prestación por nacimiento y cuidado de hijo que son las que hubiera disfrutado el otro progenitor si hubiera sido una familia biparental.
Satse ha valorado la sentencia al constituir «un nuevo avance en materia de conciliación familiar» e igualar los derechos de los niños que nacen en familias monoparentales a los de los de familias con dos progenitores.
Ha confiado en que, en función de ella, la Seguridad Social modifique el criterio de interpretación de la normativa y no obligue a los padres o madres de familias monoparentales a tener que acudir a los juzgados para defender los derechos del menor.
EFE Madrid 29 JUL. 2021
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El TS se pronuncia a favor del criterio mantenido por el INSS y considera que el autónomo societario no tiene derecho a compatibilizar la jubilación activa con el percibo del 100% de la pensión de jubilación.
El administrador social incluido en el RETA no cumple el requisito de tener contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena, pues el contratante es la persona jurídica, que responde con su patrimonio social, distinto del de sus socios y administradores sociales. Jubilación activa de autónomo societario
El TS ha resuelto los recursos de casación para unificación de doctrina presentados por el INSS y la TGSS frente a dos sentencias dictadas por el TSJ La Rioja en los que se planteaba la cuestión relativa a si un autónomo societario tiene derecho a percibir la pensión de jubilación compatible con el trabajo en la cuantía del 100%. Las sentencias recurridas fallaron a favor de esta compatibilidad frente al criterio del INSS que entiende que la compatibilidad solo puede alcanzar al 50% de la pensión pues los autónomos societarios no reúnen el requisito legal de tener contratado al menos un trabajador por cuenta ajena (LGSS art.214.2, párrafo 2º) dado que la condición de empleador la ostenta la sociedad.
El TS da la razón al INSS y considera, que si la empresa es una sociedad mercantil, el empleador es la persona jurídica y no sus consejeros o administradores. La titularidad de las relaciones laborales concertadas por la sociedad le corresponde a esta, que ostenta por ello la posición de empleadora, no a sus consejeros, administradores sociales o socios, por lo que no se cumple el requisito legal. La tesis contraria supondría ignorar la existencia de la persona jurídica. El TS considera que no debe realizarse una interpretación del art. 214.2, párrafo 2º de la LGSS que incluya un supuesto que no está expresamente previsto en ella como es el autónomo societario cuya mercantil tiene contratados a uno o varios trabajadores. Y ello por varias razones:
- La finalidad de la reforma de la jubilación activa (L 6/2017) fue favorecer la conservación del nivel de empleo, de manera que la jubilación del empleador no suponga la destrucción de puestos de trabajo. Pero esta consecuencia únicamente se produce en el caso de la jubilación del empresario que tiene la condición de persona física, que es causa de extinción de los contratos de sus trabajadores. En cambio, en el caso del empleador que tiene la condición de persona jurídica, la jubilación de uno de sus socios o consejeros no es causa de extinción de los contratos de los trabajadores.
- La compatibilidad plena de la pensión de jubilación en la cuantía del 100% con la actividad por cuenta propia constituye una excepción a la regla general de incompatibilidad del disfrute de la pensión de jubilación con el trabajo del pensionista (LGSS art. 213.1), lo que impide que pueda interpretarse extensivamente.
- La disp.final 6ª bis de la LGSS, introducida por la Ley 6/2017, prevé la ampliación del régimen de compatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo por cuenta ajena estableciendo que “Con posterioridad […] se procederá a aplicar al resto de la actividad por cuenta propia y al trabajo por cuenta ajena el mismo régimen de compatibilidad». Esta norma revela que existe actividad por cuenta propia a la que no se aplica esta compatibilidad plena con el 100% de la pensión de jubilación, sin que se haya producido hasta el momento reforma normativa en dicho sentido ampliatorio.
- No puede invocarse el principio de igualdad (Const art.14) entre los autónomos societarios y los autónomos que no han constituido una sociedad porque no son términos de comparación homogéneos. Ni la jubilación del autónomo societario, afecta al empleo; ni ostenta la condición de empleador, que recae en la mercantil; ni responde con su patrimonio personal de las deudas salariales y de Seguridad Social derivadas de los trabajadores contratados por la empresa; a diferencia de lo que sucede con los autónomos que desarrollan su actividad actuando como persona física.
Por ello, el TS estima los recursos resolviendo el debate a favor del INSS.
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