El TS se pronuncia a favor del criterio mantenido por el INSS y considera que el autónomo societario no tiene derecho a compatibilizar la jubilación activa con el percibo del 100% de la pensión de jubilación.
El administrador social incluido en el RETA no cumple el requisito de tener contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena, pues el contratante es la persona jurídica, que responde con su patrimonio social, distinto del de sus socios y administradores sociales. Jubilación activa de autónomo societario
El TS ha resuelto los recursos de casación para unificación de doctrina presentados por el INSS y la TGSS frente a dos sentencias dictadas por el TSJ La Rioja en los que se planteaba la cuestión relativa a si un autónomo societario tiene derecho a percibir la pensión de jubilación compatible con el trabajo en la cuantía del 100%. Las sentencias recurridas fallaron a favor de esta compatibilidad frente al criterio del INSS que entiende que la compatibilidad solo puede alcanzar al 50% de la pensión pues los autónomos societarios no reúnen el requisito legal de tener contratado al menos un trabajador por cuenta ajena (LGSS art.214.2, párrafo 2º) dado que la condición de empleador la ostenta la sociedad.
El TS da la razón al INSS y considera, que si la empresa es una sociedad mercantil, el empleador es la persona jurídica y no sus consejeros o administradores. La titularidad de las relaciones laborales concertadas por la sociedad le corresponde a esta, que ostenta por ello la posición de empleadora, no a sus consejeros, administradores sociales o socios, por lo que no se cumple el requisito legal. La tesis contraria supondría ignorar la existencia de la persona jurídica. El TS considera que no debe realizarse una interpretación del art. 214.2, párrafo 2º de la LGSS que incluya un supuesto que no está expresamente previsto en ella como es el autónomo societario cuya mercantil tiene contratados a uno o varios trabajadores. Y ello por varias razones:
- La finalidad de la reforma de la jubilación activa (L 6/2017) fue favorecer la conservación del nivel de empleo, de manera que la jubilación del empleador no suponga la destrucción de puestos de trabajo. Pero esta consecuencia únicamente se produce en el caso de la jubilación del empresario que tiene la condición de persona física, que es causa de extinción de los contratos de sus trabajadores. En cambio, en el caso del empleador que tiene la condición de persona jurídica, la jubilación de uno de sus socios o consejeros no es causa de extinción de los contratos de los trabajadores.
- La compatibilidad plena de la pensión de jubilación en la cuantía del 100% con la actividad por cuenta propia constituye una excepción a la regla general de incompatibilidad del disfrute de la pensión de jubilación con el trabajo del pensionista (LGSS art. 213.1), lo que impide que pueda interpretarse extensivamente.
- La disp.final 6ª bis de la LGSS, introducida por la Ley 6/2017, prevé la ampliación del régimen de compatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo por cuenta ajena estableciendo que “Con posterioridad […] se procederá a aplicar al resto de la actividad por cuenta propia y al trabajo por cuenta ajena el mismo régimen de compatibilidad». Esta norma revela que existe actividad por cuenta propia a la que no se aplica esta compatibilidad plena con el 100% de la pensión de jubilación, sin que se haya producido hasta el momento reforma normativa en dicho sentido ampliatorio.
- No puede invocarse el principio de igualdad (Const art.14) entre los autónomos societarios y los autónomos que no han constituido una sociedad porque no son términos de comparación homogéneos. Ni la jubilación del autónomo societario, afecta al empleo; ni ostenta la condición de empleador, que recae en la mercantil; ni responde con su patrimonio personal de las deudas salariales y de Seguridad Social derivadas de los trabajadores contratados por la empresa; a diferencia de lo que sucede con los autónomos que desarrollan su actividad actuando como persona física.
Por ello, el TS estima los recursos resolviendo el debate a favor del INSS.
