Contratación de duración determinada

El RDL 32/2021 modifica el art.15 del ET para establecer la presunción legal de que el contrato de trabajo es por tiempo indefinido y modificar las causas de temporalidad. Se eliminan los contratos de obra o servicio determinado, eventuales y de interinidad así como la vinculación de la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas a la contratación temporal. No obstante, los contratos de duración determinada celebrados antes del 31-12-2021, seguirán rigiéndose conforme a su regulación hasta su duración máxima

Causas del contrato temporal

1. Por circunstancias de la producción. Únicamente va a poder celebrarse en los siguientes supuestos:

Por incremento ocasional e imprevisible y las oscilaciones, incluidas las que derivan de las vacaciones anuales, que generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere.
Este tipo de contrato podrá concertarse aun cuando se trate de la actividad normal de la empresa. No obstante, cuando se trate de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades de temporada, la contratación debe realizarse a través del contrato-fijo discontinuo (ver novedad).
La duración máxima del contrato se limita legalmente a los 6 meses, pero el convenio colectivo sectorial lo puede ampliar a 1 año.
Para atender situaciones ocasionales y previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada. En estos casos, se pueden concertar tantos contratos como sean necesarios para atender la concreta situación pero durante un máximo de 90 días en el año natural que no podrán ser continuos. En cualquier caso, la empresa debe hacer una previsión anual del número de contratos de este tipo que va a realizar a lo largo del año y trasladarlo a la representación de los trabajadores en el último trimestre de cada año.
A la finalización de los contratos por circunstancias de la producción, los trabajadores tienen derecho a una indemnización de 12 días de salario por año de servicio (ET art.49.1.c redacc RDL 32/2021 art.1.9).

2. Por sustitución de una persona trabajadora en los siguientes supuestos:

Cuando la persona sustituida tenga reserva de puesto de trabajo: el contrato debe especificar el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución. La prestación de servicios de la persona sustituta puede iniciarse, como máximo, 15 días antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida y se extiende hasta la reincorporación de esta última.
Para completar la jornada reducida de una persona trabajadora: el contrato debe especificar el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución.
Para la cobertura temporal de un puesto de trabajo hasta su cobertura definitiva mediante contrato fijo: el contrato no puede tener una duración superior a 3 meses o a la duración inferior que establezca el convenio colectivo. Una vez superada la duración máxima, no puede celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto.

A la finalización del contrato de sustitución, el trabajador no tiene derecho a indemnización alguna (ET art.49.1.c redacc RDL 32/2022).

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Reforma de pensiones de la Seguridad Social para 2022

El día 29-12-2021 se ha publicado la Ley 21/2021 de 28 de diciembre por la que se aprueba la Reforma de las Pensiones de la Seguridad Social. Procedemos a continuación a resumirle los cambios más importantes regulados en dicha norma y que entrarán en vigor a partir del 01-01-2022:

I.- Revalorización y garantía del mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones y sostenibilidad del sistema de pensiones.

Se cambia el sistema de cálculo para el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones estableciéndose que se revalorizaran al comienzo de cada año en el porcentaje medio de las tasas mensuales de IPC de los doce meses previos a diciembre del año anterior. Si dicho porcentaje medio fuera negativo no se aplicará.
En cuanto a la sostenibilidad del sistema español de pensiones, se elimina el anterior “factor de sostenibilidad” y se crea un nuevo “mecanismo de equidad intergeneracional”, consistente en una cotización adicional a partir de 2023 y hasta 2032, de un 0,6% a distribuir entre empresa y trabajador (oscilará aproximadamente entre un 1,2/2,0% para el trabajador y un 4,8%/4,0% para la empresa)

II.- Cotización a la Seguridad Social en situaciones especiales.

Cotización en situación de IT (Incapacidad Temporal): En los casos de IT de trabajadores que hubieran cumplido la edad de 62 años, las empresas tendrán derecho a una reducción del 75% de la cuota empresarial por contingencias comunes durante dicha situación.
Cotización al Régimen General a partir de la edad de jubilación: una vez alcanzada la edad que, en cada caso de derecho a la pensión de jubilación ordinaria, empresa y trabajador quedarán exentos de cotizar por todas las contingencias salvo IT y contingencias profesionales, sin perjuicio de que dichos periodos se computen a efectos de jubilación.
Cotización al RETA (Régimen Especial de Trabajadores Autónomos) a partir de la edad de jubilación: una vez alcanzada la edad que, en cada caso de derecho a la pensión de jubilación ordinaria, el autónomo quedará exento de cotizar por todas las contingencias salvo IT y contingencias profesionales.

III.- Jubilación anticipada.

Jubilación anticipada por razón de la actividad:

Reglamentariamente podrán establecerse anticipaciones en la edad para causar derecho a la pensión de jubilación en determinadas actividades con su consideración de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa, insalubre o con elevados índices de morbilidad y mortalidad.

Jubilación anticipada por discapacidad:

Se mantiene la posibilidad de que la edad para causar derecho a la jubilación ordinaria se reduzca para las personas con discapacidad en un grado igual o superior al 65%, o en un grado igual o superior al 45% en caso de discapacidades que implique una reducción significativa de la esperanza de vida.

Jubilación anticipada involuntaria:

Se mantiene esta modalidad de jubilación anticipada que requiere:

Que la edad sea inferior como máximo de 4 años a la que le corresponda como edad ordinaria de jubilación.
Que el trabajador haya visto extinguido su contrato de trabajo por causas no imputables al mismo (despido colectivo, causas objetivas o procedimiento concursal, muerte, jubilación o incapacidad del empresario, fuerza mayor o extinción del contrato por voluntad del trabajador por traslado, modificación sustancial de condiciones de los artículos 41 o 50 del Estatuto de los Trabajadores o violencia de género).
Que, en los casos de despido colectivo, objetivo o extinción del contrato por voluntad del trabajador se haya percibido la indemnización legalmente establecida por vía bancaria, o se acredite haber interpuesto demanda judicial.
Que el trabajador esté previamente 6 meses inscrito en el SEPE como demandante de empleo.
Que se acredite una cotización efectiva de 33 años.

Se modifica el sistema de coeficientes reductores por anticipación de la edad de jubilación, estableciéndose que a partir de ahora se hará por cada mes o fracción de mes (antes era por trimestres). A modo de ejemplo, y dependiendo de los años de cotización a la Seguridad Social del interesado, la reducción con anticipación de 48 meses estará entre 24% y 30%, con 36 meses entre 18% y 22,50%, con 24 meses entre 12% y 15% y con 12 meses entre 4,75% y 5,50%.

Si el importe de la pensión a cobrar, una vez aplicados los coeficientes reductores por anticipación de la edad, es superior a la pensión máxima regulada para cada año, se establece como límite a percibir la cantidad que resulte de reducir la pensión máxima en un 0,5% por cada trimestre o fracción de anticipación (esto no se aplica a las jubilaciones anticipadas por razón de la actividad o por discapacidad).

Jubilación anticipada voluntaria:

Se mantiene esta modalidad de jubilación anticipada que requiere:

Que la edad sea inferior como máximo de 2 años a la que le corresponda como edad ordinaria de jubilación.
Que se acredite una cotización efectiva de 35 años.

Se modifica el sistema de coeficientes reductores por anticipación de la edad de jubilación, estableciéndose que a partir de ahora se hará por cada mes o fracción de mes (antes era por trimestres). A modo de ejemplo, y dependiendo de los años de cotización a la Seguridad Social del interesado, la reducción con anticipación de 24 meses estará entre 13% y 21% y con 12 meses entre 4,75% y 5,50%.

Si al acogerse a esta modalidad de jubilación anticipada el trabajador está percibiendo el subsidio por desempleo (prestación asistencial) al menos durante 3 meses, se le aplicarán tanto los coeficientes reductores como las reglas de límite de pensión máxima referidos a la jubilación anticipada involuntaria.

Si la base de la pensión es superior a la pensión máxima establecida para cada año, los coeficientes reductores se aplicarán sobre dicha pensión máxima y no sobre la base reguladora que corresponda al interesado. Este límite de cuantía de pensión se aplicará a partir del 1 de enero de 2024 de forma gradual en un plazo de 10 años y en ningún caso serán de aplicación si:

La extinción del contrato se ha producido antes del 1 de enero de 2022 y posteriormente no hay inclusión en el sistema de la Seguridad Social por un periodo superior a 12 meses.
La extinción se ha producido después del 1 de enero de 2022 por ERE, acuerdos colectivos o decisiones adoptadas en procedimientos concursales, todos ellos aprobados antes del 1 de enero de 2022.

IV.- Jubilación retrasada.

Si se accede a la pensión de jubilación a una edad superior a la que hubiera correspondido para la jubilación ordinaria, se reconocerá un complemento por cada año completo cotizado que transcurra desde que cumplió los requisitos para acceder a dicha jubilación ordinaria, y que se aplicará, a elección del interesado, bajo una de estas dos formas:

Un porcentaje adicional del 4% por cada año completo; si con ello se superara la pensión máxima se abonará anualmente una cantidad según el porcentaje adicional no utilizado.
Una cantidad a tanto alzado por cada año completo.
Una combinación de las dos fórmulas anteriores.

Este complemento es incompatible con la jubilación activa, la jubilación parcial y la jubilación flexible.

V.- Jubilación activa.

Se mantiene la posibilidad de compatibilizar el 50% de la pensión con un trabajo por cuenta propia o ajena (el porcentaje de la pensión será del 100% si el trabajo es por cuenta propia y se tiene un empleado afecto a la actividad).
Se establece como novedad para acceder a la jubilación activa que deberá haber transcurrido al menos 1 año después del cumplimiento de la edad que se precise para la jubilación ordinaria.
Para potenciar esta modalidad de jubilación activa, se eliminan las limitaciones que existían anteriormente de que (1) la empresa no hubiera hecho despidos improcedentes en los 6 meses anteriores y (2) la empresa se comprometiera a mantener el nivel de empleo.

VI.- Pensión de viudedad en parejas de hecho.

La posibilidad de acceso a la pensión de viudedad a quien se encuentre unido al causante en el momento de su fallecimiento como pareja de hecho, sólo requerirá la justificación de su existencia en los dos años anteriores al hecho causante en caso de que existan hijos comunes.
Se establece la posibilidad de que esta pensión pueda igualmente solicitarse para fallecimientos anteriores al 31-12-2021 que no hubieran generado derecho a viudedad, pero que sí lo hubieran hecho cumpliendo el requisito aquí regulado. Esta posibilidad excepcional solo podrá solicitarse durante el año 2022 y tendría efectos desde el día 1 del mes siguiente a la solicitud.

Si la pareja de hecho se extingue por voluntad de cualquiera de los convivientes, un posterior fallecimiento sólo da derecho a la pensión de viudedad si no se ha constituido una nueva pareja de hecho y si el supérstite es acreedor de una pensión compensatoria que se extinga con motivo de la muerte (esto no se aplica a mujeres víctimas de violencia de género). Si la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria aquella se verá disminuida hasta alcanzar la cuantía de esta.
Se regula la posibilidad de acceso a la prestación temporal de viudedad del artículo 222 de la LGSS también a las parejas de hecho.

VII.- Cláusulas de los Convenios Colectivos sobre jubilación forzosa.

Vuelve a regularse esta cuestión, para determinar que los convenios colectivos podrán establecer cláusulas de jubilación forzosa a los 68 o más años (pudiendo esta edad bajarse hasta la de la jubilación ordinaria en el caso de mujeres en actividades cuyo convenio colectivo tenga una tasa de ocupación un 20% inferior al menos), siempre que:

La persona jubilada tenga derecho al 100% de la pensión ordinaria.
El convenio regule, como política de empleo, el relevo generacional mediante la contratación indefinida y a tiempo completo de al menos una persona trabajadora. La persona contratada deberá ser mujer si la que se jubila es una mujer en sector de baja ocupación femenina (en este caso se pondrá en conocimiento previo de los representantes legales de los trabajadores).
Esta nueva regulación solo será aplicable a los convenios colectivos que se firmen a partir de 01-01-2022. Para los firmados antes de dicha fecha, las cláusulas de jubilación forzosa ya existentes podrán seguir aplicándose hasta tres años después de la finalización de la vigencia inicial pactada.

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Reforma laboral para 2022

El día 30-12-2021 se ha publicado el Real Decreto-ley 32/2021 de 28 de diciembre por la que se aprueba la conocida como Reforma Laboral. Procedemos a continuación a resumirle los cambios más importantes regulados en dicha norma y que entrarán en vigor a partir del 31-12-2021 (salvo en los casos en que indicamos otra fecha):

I.- Novedades en materia de contratación laboral.

I.1. Contratación indefinida.

Los contratos de trabajo se presumirán celebrados por tiempo indefinido, salvo que se utilice alguna de las modalidades de contratación temporal, y dicho contrato temporal sea correcto tanto formalmente como en cuanto a la causa legal utilizada.
Contrato indefinido adscrito a obra: Se crea esta modalidad solo en el sector de la construcción, y tendrán por objeto tareas o servicios cuya finalidad y resultado estén vinculados a obras de construcción. Su régimen será el siguiente:
- Una vez finalizada la obra, o por disminución del volumen de obra por realización de las unidades de ejecución, la empresa deberá ofrecer una propuesta de recolocación, previo desarrollo, si es preciso, de un proceso de formación a su cargo.
- Si la persona trabajadora rechaza la oferta o motivos inherentes a la misma, determinan la imposibilidad de recolocación: por no existir puesto adecuado, o por no haber obras en la misma provincia. En este caso se produce la extinción del contrato (con independencia del número de afectados), con una indemnización del 7% sobre los conceptos salariales establecidos en las tablas del convenio colectivo de aplicación, devengados durante toda la vigencia del contrato.

I.2. Eliminación del contrato por obra o servicio determinado y del contrato eventual por circunstancias de la producción.

Se elimina el contrato temporal por obra o servicio determinado a partir del 31-03-2022.
Los contratos por obra o servicio y los contratos eventuales, celebrados antes del 31-12-2021, se rigen por la normativa anterior y podrán tener la duración máxima establecida en dicha normativa.
Los contratos por obra o servicio y los contratos eventuales, celebrados entre el 31-12-2021 y el 30-03-2022 se rigen también por la normativa anterior, pero su duración máxima será de 6 meses.

I.3. Contratos formativos.

La nueva regulación de estos contratos entrará en vigor el 31 de marzo de 2022. Habrá dos modalidades de contratos formativos:

1) Contrato de formación en alternancia:

Objeto: compatibilizar la actividad laboral retribuida con los procesos formativos de formación profesional, estudios universitarios o del Catálogo de especialidades formativas del Servicio Público de Empleo Estatal.
Destinatarios: Quienes no tengan un título para poder suscribir un contrato formativo para la obtención de práctica profesional.
Edad: Con carácter general no existe límite de edad, pero se limita hasta 30 años cuando se suscriba el contrato en el marco de certificados profesionales de nivel 1 y 2 o de programas públicos o privados de formación en alternancia que formen parte del Catálogo de especialidades formativas del Servicio Público de Empleo Estatal.
Duración: mínimo 3 meses y máximo 2 años, continuados o no.
Tiempo de trabajo efectivo: no podrá ser superior al 65%, durante el 1º año, o al 85%, durante el 2º año, de la jornada máxima prevista en convenio colectivo o, en su defecto, de la jornada máxima legal.
Retribución: La fijada en convenio o, en su defecto, no podrá ser inferior al 60% el 1º año y al 75% el 2º año, de la fijada en convenio para el grupo profesional y nivel retributivo correspondiente a las funciones desempeñadas, en proporción al tiempo de trabajo efectivo. Y en ningún caso podrá ser inferior al SMI en proporción al tiempo de trabajo efectivo.
Plan formativo individual: Recogerá el contenido de la formación, el calendario y las actividades y los requisitos de tutoría para su cumplimiento. Habrá un tutor designado por el centro o entidad formativa y otro por la empresa. Se elaborará por el centro o entidad formativa con la participación de la empresa.
No se podrán celebrar cuando la actividad o puesto de trabajo correspondiente al contrato haya sido desempeñado con anterioridad por la persona trabajadora en la misma empresa bajo cualquier modalidad por tiempo superior a seis meses.
No podrán realizarse horas complementarias ni extraordinarias, salvo por causa de fuerza mayor.
No tendrán periodo de prueba.
Cotización: se regula un nuevo sistema de cotización a partir del 31-03-2022, que será aplicable también a los anteriores contratos de formación y aprendizaje aún vigentes.

2) Contrato para la obtención de la práctica profesional:

Objeto: el desempeño de una actividad laboral destinada a adquirir una práctica profesional adecuada a los correspondientes niveles de estudios.
Destinatarios: quienes estén en posesión de un título universitario, título de grado medio o superior, especialista, máster profesional o certificado del sistema de formación profesional o título equivalente de enseñanzas artísticas o deportivas del sistema educativo, dentro de los tres años, o de los cinco años si se concierta con una persona con discapacidad, siguientes a la terminación de los correspondientes estudios. No podrá suscribirse con quien ya haya obtenido experiencia profesional o realizado actividad formativa en la misma actividad dentro de la empresa por un tiempo superior a tres meses, sin que se computen a estos efectos los periodos de formación o prácticas que formen parte del currículo exigido para la obtención de la titulación o certificado que habilita esta contratación.
Duración: mínimo 6 meses y máximo 1 año.
Periodo de prueba: no podrá exceder de un mes, salvo lo dispuesto en convenio colectivo.
Retribución por tiempo de trabajo efectivo: será la fijada en convenio y, en su defecto, la del grupo profesional y nivel retributivo correspondiente a las funciones desempeñadas. En ningún caso podrá ser inferior al SMI en proporción al tiempo de trabajo efectivo.
La empresa elaborará un plan formativo individual y asignará un tutor.
No podrán realizarse horas extraordinarias, salvo por causa de fuerza mayor.

3) Normas comunes a ambos contratos formativos:

Se considerará indefinido el contrato formativo que se celebre en fraude de ley o en el que se incumplan las obligaciones y los requisitos formativos.
Se podrán realizar en empresas en ERTES, siempre que no sustituyan funciones o tareas realizadas habitualmente por las personas afectadas por el ERTE.
La acción protectora de la Seguridad Social comprenderá todas las contingencias protegibles y prestaciones, incluido el desempleo y FOGASA.
Cotización: si se conciertan con discapacitados, hay una bonificación del 50% de la cuota empresarial por contingencias comunes, durante la vigencia del contrato.
Los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje vigentes antes de esta norma, así como los que se celebren hasta el 30-03-2022 se regirán por la normativa anterior, incluso en lo relativo a la duración máxima (2 y 3 años respectivamente).

4) Estatuto del Becario:

En el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta norma, se negociará con los agentes sociales la elaboración de un Estatuto del Becario, para regular la formación práctica tutorizada en empresas u organismos y la actividad formativa en el marco de las practicas curriculares o extracurriculares previstas en los estudios oficiales.

I.4. Contrato de duración de determinada.

La nueva regulación de estos contratos entrará en vigor el 31 de marzo de 2022. Habrá dos modalidades de contratos de duración determinada:

1) Por circunstancias de la producción, que a su vez puede ser de dos tipos:

Por incremento ocasional e imprevisible o por oscilaciones que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere (incluidas vacaciones del personal), siempre que no responda a los supuestos del fijo-discontinuo.
Duración: 6 meses ampliable a un año por convenio colectivo sectorial.
Para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada.

Duración: 90 días en el año natural. Se podrán contratar todas las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones. Estos 90 días no podrán ser utilizados de manera continuada.
Las empresas, en el último trimestre de cada año, deberán trasladar a los representes de los trabajadores la previsión anual de estos contratos.
Las empresas contratistas, subcontratistas o concesionarias de la administración podrán concertar este contrato cuando concurran las circunstancias de la producción citadas.
Las ETT podrán celebrar un contrato de trabajo para la cobertura de varios contratos de puesta a disposición sucesivos con empresas usuarias diferentes, siempre que tales contratos de puesta a disposición estén plenamente determinados en el momento de la firma del contrato de trabajo y respondan a un supuesto de contratación de los contemplados en los dos tipos del contrato por circunstancias de la producción citados.

2) Por sustitución, en los siguientes supuestos:

De una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo. Como novedad, la prestación de servicios podrá iniciarse antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida, por el tiempo imprescindible para la transición y como máximo durante 15 días.
Para completar la jornada reducida de otra persona trabajadora, por causas legales o convencionales.
Para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo, con una duración máxima de 3 meses.

3) Normas comunes a estos contratos temporales:

Cotización adicional de unos 26 euros, con cada baja, en contratos de menos de treinta días (excepto empleados de hogar, contratos de sustitución, agrarios o de la minería del carbón).
Adquisición de la condición de fijo en los siguientes casos:

Si se incumple la regulación de estos contratos o no son dados de alta en la Seguridad Social.
Si en un periodo de 24 meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a 18 meses (antes eran 30 y 24 meses), con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, o por subrogación, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por ETT. Para este nuevo sistema de encadenamiento de contratos y respecto de contratos anteriores a la nueva norma, solo se tomará en consideración el contrato vigente a 31-12-2021.
Si se ocupa un puesto de trabajo que haya estado ocupado, con o sin solución de continuidad, durante más de 18 meses en un periodo de 24 meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con ETT.

I.5. Contrato fijo-discontinuo.

La nueva regulación entra en vigor el 31-03-2022 y se podrá concertar para:

1) La realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

2) Para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa. Los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en su defecto, será de tres meses.

3) Por las ETT para la cobertura de contratos de puesta a disposición vinculados a necesidades temporales de diversas empresas usuarias (según los contratos de duración determinada) debiendo coincidir los periodos de inactividad con el plazo de espera entre dichos contratos.

Otras novedades destacables son las siguientes:

Mediante convenio colectivo, o en su defecto a nivel de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales de los llamamientos.
La empresa trasladará a los representantes de los trabajadores, al inicio de cada año natural, las previsiones de llamamientos.
La antigüedad (excepto para indemnizaciones) se calculará atendiendo a toda la duración de la relación laboral, y no solo el tiempo de prestación efectiva de servicios.
Por convenio colectivo se podrá regular una indemnización a abonar en cada finalización de campaña.
Los fijos-discontinuos deberán ser informados de las vacantes fijas ordinarias que se produzcan.

II.- Subcontratación.

La única novedad es que el convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable a la contratista o subcontratista.

Si la empresa contratista o subcontratista tiene convenio propio, tendrá prioridad de aplicación salvo en lo relativo a materia salarial, en la que se aplicará el convenio sectorial.

III.- ERTES.

1) Novedades para los ERTES ya regulados en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores:

Se establece como causa de ERTE DE FUERZA MAYOR TEMPORAL los impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada de la empresa, consecuencia de decisiones adoptadas por la Autoridad Pública competente, incluidas las orientadas a la protección de la salud pública. El procedimiento se flexibiliza en los términos del utilizado durante la pandemia del Covid-19 (comunicación a la Autoridad Laboral con la documentación acreditativa y silencio administrativo positivo en el plazo de 5 días).
En los ERTES ETOP se reducen los plazos: 5 días para el nombramiento de la comisión negociadora o 10 días si no hay RLT y, en empresas de menos de 50 trabajadores 7 días para el periodo de consultas. También se establece la posibilidad de su prórroga, previo nuevo periodo de consultas con la comisión nombrada.
Se priorizan medidas de reducción de jornada frente a las de suspensión de contratos.
Posibilidad de desafectar y afectar a trabajadores en función de las alteraciones de las circunstancias señaladas como justificación de las medidas.
No podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de actividad ni concertarse nuevas contrataciones laborales, salvo que las personas afectadas por el ERTE del centro de trabajo afectado no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar esas funciones o servicios.
Se regulan determinadas exenciones en la cotización a la Seguridad Social sobre la aportación empresarial por contingencias comunes, siempre vinculadas a acciones formativas y a mantenimiento de empleo de 6 meses, si bien en caso de incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo habrá que devolver exclusivamente las exoneraciones de la persona trabajadora despedida.
La protección por desempleo será la de carácter general.
Los ERTE por impedimento o por limitaciones a la actividad vinculados al COVID-19, regulados en el Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, seguirán rigiéndose por dicha norma hasta el día 28 de febrero de 2022.

2) Nuevo Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo.

Ha de ser activado por el Consejo de ministros, entrará en vigor el 31-03-2022, y tendrá por objeto que las empresas puedan solicitar medidas de reducción de jornada y suspensión de contratos de trabajo, previa la celebración de un periodo de consultas con la representación de los trabajadores y la autorización de la Autoridad Laboral. Se regulan dos modalidades:

a) Cíclica, por una coyuntura macroeconómica general que aconseje la adopción de instrumentos adicionales de estabilización, con una duración máxima de un año.
b) Sectorial, debido a que en un determinado sector de actividad se aprecien cambios permanentes que generen necesidades de recualificación y de procesos de transición profesional de los trabajadores, con una duración máxima inicial de un año y posibilidad de dos prórrogas de 6 meses cada una.

Otras características de este nuevo mecanismo son:

Se priorizan las medidas de reducción de jornada frente a las de suspensión de contratos.
Posibilidad de desafectar y afectar a las personas trabajadoras en función de las alteraciones de las circunstancias señaladas como justificación de las medidas.
No podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de actividad ni concertarse nuevas contrataciones laborales, salvo que las personas afectadas por el ERTE del centro de trabajo afectado no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar esas funciones o servicios.
Se regulan determinadas exenciones en la cotización a la Seguridad Social sobre la aportación empresarial por contingencias comunes, siempre vinculadas a acciones formativas y a mantenimiento de empleo de 6 meses, si bien en caso de incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo habrá que devolver exclusivamente las exoneraciones de la persona trabajadora despedida.
La prestación por desempleo será del 70% de la base reguladora durante todo el tiempo de aplicación de la medida, sin necesidad de carencia ni consumo de prestaciones para el futuro. Entrará en vigor el 31 de marzo de 2022.

IV.- Novedades sobre los Convenios Colectivos.

Se mantiene la prioridad aplicativa del convenio de empresa salvo en materia salarial, en que deberá aplicarse el convenio sectorial.

Régimen transitorio: esta modificación no será aplicable a los convenios colectivos suscritos y presentados a registro o publicados antes del 31-12-2021, hasta el fin de su vigencia expresa y como máximo hasta el 31-12-2022. Alcanzado dicha fecha, los convenios deberán adaptarse en el plazo de 6 meses.

Se establece la ultraactividad plena, es decir, en defecto de pacto, una vez transcurrido el proceso de negociación sin alcanzarse un acuerdo, se mantendrá la vigencia del convenio colectivo anterior hasta la firma de uno nuevo.

Régimen transitorio: esta ultraactividad indefinida se aplicará a los convenios colectivos ya denunciados a 31-12-2021.

V.- Cambios en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Se tipifican nuevas infracciones relativas sobre todo a la incorrecta utilización de la contratación temporal, la contratación a través de ETT, la información sobre cobertura de vacantes en la empresa, las irregularidades en ERTES, ERES y el nuevo Mecanismo RED o el incumplimiento de la prohibición de contratar o externalizar durante los ERTES.
A partir del 31-12-2021, las cuantías por las infracciones graves indicadas en el punto anterior se elevan a un mínimo de 1.000 € y un máximo de 10.000 €.
Se regula que, en esta materia, se considerará la existencia de una sanción por cada persona trabajadora afectada.

VI.- Prórroga del Salario Mínimo Interprofesional.

En tanto en cuanto no se apruebe, en el marco del dialogo con los agentes sociales, el nuevo salario mínimo interprofesional para el 2022. Se prorroga el establecido para el año 2021 en el Real Decreto 817/2021, de 28 de septiembre.

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Nuevo procedimiento sancionador de la actuación administrativa automatizada en la AGE

Se añade un nuevo capítulo en el Reglamento General de Sanciones del Orden Social para regular el procedimiento sancionador promovido por actuación administrativa automatizada en el ámbito de la AGE (RS 31/21 03 de Agosto de 2021 al 23 de Agosto de 2021)

La incorporación de las nuevas tecnologías de la información a la actividad administrativa posibilita la denominada actuación administrativa automatizada (L 40/2015 art.41.1). El análisis masivo de datos para la detección de fraude permite conocer la existencia de incumplimientos de los sujetos obligados, especialmente en materia de Seguridad Social , que provocan perjuicios a los trabajadores afectados y a la propia administración de la Seguridad Social. En ocasiones, la constatación de estos incumplimientos no requiere la intervención directa de ningún funcionario de la ITSS. Se establece por ello que, a partir del 1-1-2021 , dichos procedimientos se inicien mediante actas que se extiendan de forma automatizada, es decir, sin intervención directa de un funcionario actuante en su emisión, y sin perjuicio de, en su caso, la posterior intervención, en fase de instrucción, de personal con funciones inspectoras.

A estos efectos, se entiende por actividad automatizada, cualquier actuación realizada íntegramente a través de medios electrónicos por la ITSS en la que la intervención del personal con funciones inspectoras se produzca de forma indirecta.

En este caso, debe establecerse previamente y mediante resolución del Director del Organismo Estatal ITSS, que ha de publicarse en sede electrónica, la determinación de los supuestos en los que se hará uso de dicha actuación, el órgano u órganos competentes según los casos, para la definición de especificaciones, programación, mantenimiento, supervisión y control de calidad del sistema de información. Asimismo, debe indicarse el órgano que debe ser considerado responsable a efectos de impugnación. En estos supuestos, el Organismo Estatal ITSS debe identificarse y garantizar la autenticidad del ejercicio de su competencia mediante el uso del Sello Electrónico Cualificado de la ITSS (ITSS Resol 10-7-18).

Por lo que se refiere al procedimiento, en el ámbito de la AGE, el Organismo Estatal ITSS puede generar a través de su sistema de información, mediante actuaciones administrativas automatizadas, las actas de infracción que resulten pertinentes en virtud de los datos, antecedentes e informes que obren en dicho sistema, así como en las bases de datos de las entidades que le prestan su auxilio y colaboración (L 23/2015 art.16 y 24). Asimismo, se pueden generar de forma automatizada las propuestas de resolución que procedan cuando no se hayan presentado alegaciones contra las actas.

En estos supuestos, la actividad previa de comprobación ha de iniciarse por orden del Director del Organismo Estatal ITSS para la realización de actividades administrativas automatizadas. Esta orden debe emitirse para la realización de cada conjunto de actuaciones de la misma naturaleza y en ella se indican los criterios a seguir en su preparación y ejecución, así como el órgano encargado de su realización.

En cuanto al contenido de las actas de infracción debe ser el mismo que se prevé para la dictadas por la actuación ordinaria a excepción, como es lógico dado su carácter automático, de lo referido a los hechos comprobados por el inspector o subinspector y el nombre del mismo.

Las actas han de reflejar los hechos comprobados como resultado de la actuación administrativa, con expresión de aquellos que sean relevantes a efectos de la tipificación de la infracción, los medios utilizados para la comprobación de los hechos que fundamentan el acta y la indicación expresa de que se trata de una actuación administrativa automatizada iniciada mediante expediente administrativo.

Asimismo, las actas deben ir firmadas con el Sello Electrónico Cualificado de la ITSS.

La notificación de las actas de infracción debe realizarse al presunto sujeto responsable en el plazo de 10 días hábiles desde la fecha del acta, advirtiéndoles que podrán formular escrito de alegaciones en el plazo de 15 días hábiles contados desde el siguiente a su notificación, acompañado de la prueba que estimen pertinente, ante el órgano instructor del expediente.

Si el sujeto responsable procediese al pago de la sanción propuesta en el acta en el plazo señalado para formular alegaciones, el importe de la sanción se reducirá en un 40 % (RD 928/1998 art.14.6). A estos efectos y junto con el acta de infracción, ha de facilitarse al presunto responsable la correspondiente carta de pago en la que se aplique la citada reducción.

Si en el plazo señalado para formular alegaciones, el sujeto responsable procede al pago de la sanción propuesta, se da por concluido el procedimiento. Dicho pago lleva implícito el reconocimiento de responsabilidad y la renuncia al ejercicio de cualquier acción, alegación o recurso en vía administrativa.

En caso de no efectuar alegaciones ni proceder al pago previsto en el apartado anterior, el acta de infracción es considerada propuesta de resolución, con los efectos previstos (RD 928/1998 art.18 bis).

No obstante, si se formulan alegaciones en las que se invoquen hechos o circunstancias distintos a los consignados en el acta, insuficiencia del relato fáctico de dicho acta, o indefensión por cualquier causa, debe asignarse el expediente a un actuante con funciones inspectoras, para que informe sobre las mismas. En caso de que dicha asignación recaiga en Subinspector o Subinspectora Laboral, el informe debe contar con el visado del Inspector o de la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social del o de la que técnicamente dependan, cuando correspondan a actas por infracciones graves y muy graves. En este supuesto, tras la emisión del correspondiente informe ampliatorio, se continua la instrucción del procedimiento hasta su resolución conforme a lo previsto para el procedimiento sancionador cuando no es iniciado automáticamente (RD 928/1998 Capítulo III).

NOTA

En todo lo no previsto para este procedimiento de actuación administrativa automatizada son de aplicación supletoria las normas establecidas para las actuaciones previas y el procedimiento ordinario (RD 928/1998 Capítulo II y III).

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Reconocen a una madre sin pareja el derecho a disfrutar del permiso de paternidad

La sentencia establece que la demandante debe disfrutar de ocho semanas adicionales de permiso por el nacimiento de su hijo, ya que debe aplicarse la Convención sobre los Derechos del Niño y prima el interés superior del menor.

Una sentencia del juzgado de lo social número 2 de Zamora ha reconocido a una madre trabajadora sin pareja el derecho a disfrutar tanto el permiso de maternidad como el de paternidad, lo que supone ocho semanas adicionales por el nacimiento de su hijo.

La sentencia, contra la que cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León por parte de la Seguridad Social, da la razón a una reclamación presentada por una enfermera que constituye una familia monoparental y que ha sido defendida por el sindicato de Enfermería Satse.

La organización sindical ha puesto de relieve que, aunque existe la posibilidad de recurso, el fallo judicial está muy bien fundamentado.

La sentencia establece que la demandante debe disfrutar de ocho semanas adicionales de permiso por el nacimiento de su hijo, ya que debe aplicarse la Convención sobre los Derechos del Niño y prima el interés superior del menor.

En caso contrario, según el fallo judicial, el menor se vería discriminado frente a los niños nacidos en familias biparentales y se conculcaría el derecho de igualdad que consagra esa convención internacional.

La enfermera que planteó la demanda es una progenitora única que tuvo un hijo en agosto del año pasado y disfrutó del permiso por maternidad hasta principios de diciembre.

Unos días antes de que concluyera el permiso solicitó a la Seguridad Social la ampliación durante el tiempo que le hubiera correspondido al otro progenitor en caso de haber sido familia biparental.

Sin embargo, el INSS desestimó la petición y alegó para ello que la legislación vigente no contempla para supuestos de familias monoparentales que el permiso que le hubiera correspondido al otro progenitor se pueda acumular al de la madre.

En cambio, el juzgado de lo social número dos de Zamora ha entendido que hacer una interpretación literal de la ley que impide transferir el derecho al otro progenitor en caso de familias monoparentales supone «una discriminación del menor nacido en dicha familia, respecto del menor nacido en una familia biparental».

La sentencia ha advertido de que esa discriminación en el periodo de cuidado y atención de los hijos de familias monoparentales «por su propia condición o por el estado civil o situación del progenitor» lo que hace es mermar la atención que recibe el niño en esas familias.

Además, esa diferencia con respecto a las familias con dos padres introduce «un sesgo que quebranta el desarrollo del niño, al quedar atendido menos tiempo y con menor implicación personal de quien ha sido considerado progenitor», ha remarcado la sentencia.

El juzgado de lo social de Zamora ha concluido que la demandante tiene derecho a sumar a su permiso de maternidad ocho semanas adicionales de prestación por nacimiento y cuidado de hijo que son las que hubiera disfrutado el otro progenitor si hubiera sido una familia biparental.

Satse ha valorado la sentencia al constituir «un nuevo avance en materia de conciliación familiar» e igualar los derechos de los niños que nacen en familias monoparentales a los de los de familias con dos progenitores.

Ha confiado en que, en función de ella, la Seguridad Social modifique el criterio de interpretación de la normativa y no obligue a los padres o madres de familias monoparentales a tener que acudir a los juzgados para defender los derechos del menor.

EFE Madrid 29 JUL. 2021
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Los autónomos societarios no pueden compatibilizar el trabajo con el 100% de la pensión de jubilación

El TS se pronuncia a favor del criterio mantenido por el INSS y considera que el autónomo societario no tiene derecho a compatibilizar la jubilación activa con el percibo del 100% de la pensión de jubilación.

El administrador social incluido en el RETA no cumple el requisito de tener contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena, pues el contratante es la persona jurídica, que responde con su patrimonio social, distinto del de sus socios y administradores sociales. Jubilación activa de autónomo societario

El TS ha resuelto los recursos de casación para unificación de doctrina presentados por el INSS y la TGSS frente a dos sentencias dictadas por el TSJ La Rioja en los que se planteaba la cuestión relativa a si un autónomo societario tiene derecho a percibir la pensión de jubilación compatible con el trabajo en la cuantía del 100%. Las sentencias recurridas fallaron a favor de esta compatibilidad frente al criterio del INSS que entiende que la compatibilidad solo puede alcanzar al 50% de la pensión pues los autónomos societarios no reúnen el requisito legal de tener contratado al menos un trabajador por cuenta ajena (LGSS art.214.2, párrafo 2º) dado que la condición de empleador la ostenta la sociedad.

El TS da la razón al INSS y considera, que si la empresa es una sociedad mercantil, el empleador es la persona jurídica y no sus consejeros o administradores. La titularidad de las relaciones laborales concertadas por la sociedad le corresponde a esta, que ostenta por ello la posición de empleadora, no a sus consejeros, administradores sociales o socios, por lo que no se cumple el requisito legal. La tesis contraria supondría ignorar la existencia de la persona jurídica. El TS considera que no debe realizarse una interpretación del art. 214.2, párrafo 2º de la LGSS que incluya un supuesto que no está expresamente previsto en ella como es el autónomo societario cuya mercantil tiene contratados a uno o varios trabajadores. Y ello por varias razones:

La finalidad de la reforma de la jubilación activa (L 6/2017) fue favorecer la conservación del nivel de empleo, de manera que la jubilación del empleador no suponga la destrucción de puestos de trabajo. Pero esta consecuencia únicamente se produce en el caso de la jubilación del empresario que tiene la condición de persona física, que es causa de extinción de los contratos de sus trabajadores. En cambio, en el caso del empleador que tiene la condición de persona jurídica, la jubilación de uno de sus socios o consejeros no es causa de extinción de los contratos de los trabajadores.
La compatibilidad plena de la pensión de jubilación en la cuantía del 100% con la actividad por cuenta propia constituye una excepción a la regla general de incompatibilidad del disfrute de la pensión de jubilación con el trabajo del pensionista (LGSS art. 213.1), lo que impide que pueda interpretarse extensivamente.
La disp.final 6ª bis de la LGSS, introducida por la Ley 6/2017, prevé la ampliación del régimen de compatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo por cuenta ajena estableciendo que “Con posterioridad […] se procederá a aplicar al resto de la actividad por cuenta propia y al trabajo por cuenta ajena el mismo régimen de compatibilidad». Esta norma revela que existe actividad por cuenta propia a la que no se aplica esta compatibilidad plena con el 100% de la pensión de jubilación, sin que se haya producido hasta el momento reforma normativa en dicho sentido ampliatorio.
No puede invocarse el principio de igualdad (Const art.14) entre los autónomos societarios y los autónomos que no han constituido una sociedad porque no son términos de comparación homogéneos. Ni la jubilación del autónomo societario, afecta al empleo; ni ostenta la condición de empleador, que recae en la mercantil; ni responde con su patrimonio personal de las deudas salariales y de Seguridad Social derivadas de los trabajadores contratados por la empresa; a diferencia de lo que sucede con los autónomos que desarrollan su actividad actuando como persona física.

Por ello, el TS estima los recursos resolviendo el debate a favor del INSS.

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